Angl. Soft law

Droit, gouvernance, pouvoir, soft power

Par opposition au hard law (« droit dur »), désigne les normes obligatoires du droit international dont la violation peut justifier des sanctions, des pressions économiques voire une intrevention militaire, la soft law (parfois appelée « droit mou ») désigne les normes choisies par les acteurs en dehors du droit international et par conséquent non obligatoires de ce point de vue. Cette conception affaiblit ou atténue la notion de légalité et donc de son application aux pratiques et relations internationales (Chatzistavrou 2005, Moreau 2005). On peut rapprocher la notion de celle du soft power, qui désigne de façon analogue, par des voies indirectes, l’influence exercée par une entité politique sur la pratique ou la politique d’autres entités. Forgé par Joseph Nye (1990, 2004), le terme de soft power se réfère à une forme de « pouvoir » indirect et non légal de nature culturelle, idéologique, économique ou autre.

Le concept de soft law est parfois défini comme comprenant « les règles de conduites qui se situent dans une sphère juridiquement non contraignantes (dans le sens de contraignantes et sanctionnées), mais qui selon l’intention de leur auteur doivent être considérées comme relevant de la sphère juridique. » (Vigouroux 2013). D’abord introduit en droit international public, le concept a été ensuite évoqué dans le cadre de l’UE pour rendre compte de l’importance des instruments non contraignants susceptibles d’être adoptés. Dans ce cas, la soft law a pour fonction d’étudier la part jouée par ces instruments non contraignants dans la mise en oeuvre des compétences externe de la Communauté et se situe par conséquent à la croisée des relations internationales et européennes.

La soft law est en quelque sorte complémentaire du droit classique et de la puissance ordinaire et accroît l’influence des gouvernements au niveau international au travers d’un ensemble de pratiques non hiérarchiques du droit, qui relèguent les contraintes de l’ordre juridique international à un niveau relativement secondaire. Mais elle accroît aussi l’influence des groupes privés, non étatiques, favorisée pr la mondialisation au détriment de l’universalisme juridique de nature hiérarchique, au détriment par exemple de la lutte contre la corruption, les flux financiers transnationaux et l’évasion de l’impôt national que permettent les refuges et havres de tous ordres. L’universalisme appelle en effet l’adoption d’un droit commun hiérarchique et vertical d’orientation suparanationale (Cours européennes, Cour pénale internationale, OCDE, OMC), tandis que les opérations commeciales et financières, poussées par la privatisation, s’internationalisent ou se transnationalisent dans un sens plus horizontal qui échappe souvent au pouvoir des Etats, notamment des démocraties, et des institutions supranationales. Le mixte créé de la sorte, entre intégration horizontale supposément « autorégulée » et verticale (contrôlée par les juridictions étatiques et interétatiques), c’est-à-dire des normes et codes de conduite variés de la soft law et la légalité traditionnelle de la hard law se teinte d’un certain flou sur le plan juridique et d’une complexité croissante. Ces facteurs se retrouvent dans la notion de gouvernance, entre le gouvernement traditionnel des entités politiques et la participation, la contribution ou le partenariat d’acteurs non étatiques issus du secteur privé comme du secteur non gouvenemental à but non lucratif.

C’est l’hétérogénéité des pratiques juridiques nationales, internationales et transnationales, entre acteurs publics et privés, gouvernement et gouvernance, qui a valu le rejet dans un premier temps de la signature du CETA par les instances de l’UE. La parlement de la région belge de Wallonie, qui a alerté les autres acteurs européens, exigeait notamment l’évaluation à intervalles réguliers des effets socio-économiques et environnementaux de l’application provisoire du CETA, la modification du mécanisme par lequel des entreprises peuvent contester des décisions d’Etat et la clause de sauvegarde agricole, la violation de la deuxième mesure étant assortie de l’impossibilité pour la Belgique de ratifier le Traité). L'enjeu essentiel de l’adoption du CETA était en effet l'évolution du droit international, qui du  public risquait de verser en bonne part dans le privé. A cet égard, il convient de noter le fait que le droit international est très dépendant du droit étatsunien, qui impose ses normes  - extraterritoriales – dans le monde entier et notamment aux entreprises européennes, en s’arrogeant une compétence universelle de fait (ce qui n’exclut pas une soft law actuelle ou future d’acteurs mixtes venus de Chine). Le procédé, devenu procédure, consiste pour les sociétés américaines, à stipuler dans leurs contrats que tout contentieux se réglera devant une cour des Etats-Unis. Il se fonde aussi sur des lois telles que la loi de conformité de la comptabilité fiscale étrangère votée en 2010 (Foreign Account Tax Compliant Act, FATCA), qui contraint les banques étrangères à livrer les informations nominatives sur leurs clients américains sans limite de territorialité. Les sanctions qui accompagnent ces normes pleuvent, d’où les seize  milliards de dollars de pénalités versées par les banques européennes pour non-respect des sanctions économiques imposées par Washington depuis 2009.

On ne peut cependant ignorer la responsabilité des instances de l’UE et des failles d’une démocratie européenne qui se cherche, mais qui fait que ses institutions « oublient » de consulter et d’informer les citoyens sur leurs démarches et leurs objectifs. Les instances nationales et régionales ont cependant la faculté d’agir en contre-pouvoirs, car les trente-huit assemblées parlementaires sont appelées à voter l’adoption du CETA pour que celui-ci soit effectif.

 

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