Le raisonnement juridique

Les bases du raisonnement juridique

Au vu des démarches interprétatives et des exemples qui l’accompagnent traités précédemment, nous voyons que nous avons affaire à des raisonnements toujours complexes dans lesquels interfèrent opérations logiques pures dans l’agencement des propositions et appréciations sur les faits et sur le droit.

Nous voudrions reprendre la question du raisonnement en droit sous un angle quelque peu différent.

D’abord, il faut rappeler que les juges n’ont aucun monopole en matière d’interprétation et de raisonnement juridique, et que tous les acteurs quels qu’ils soient, depuis le législateur, jusqu’au simple citoyen, en passant par les administrations, les services d’avocat et de conseil juridique, les enseignants et chercheurs et enfin les juges, qualifiés par Kelsen « d’interprètes légitimes », interprètent le droit et conduisent des raisonnements juridiques.

On pourra sans doute soutenir que ces acteurs ne raisonnent pas forcément de la même manière. Par exemple, le législateur ne peut pas ne pas tenir compte dans la rédaction des lois de l’interprétation qui en sera donnée, ne serait-ce que parce qu’il est obligé de raisonner en tenant compte du système juridique global dans lequel la nouvelle règle va venir s’insérer. Le simple citoyen n’aura évidemment pas la même démarche, et son propre raisonnement ne peut non plus s’identifier à celui du juge, même s’il ne peut en faire abstraction.

En second lieu, nous pensons que, quel que soit le type d’interprétation que l’on met en œuvre, le raisonnement juridique va toujours reposer sur deux grands types d’opérations : des opérations dites logiques, au sens qu’a pris la logique moderne, c’est-à-dire la logique formelle, qui consiste dans des agencements valides de propositions dont la validité ne dépend pas de leur contenu, et d’autre part des opérations qui ont pour objet l’établissement des propositions qui seront considérées comme vraies ou comme suffisamment vraisemblables pour entrer dans les opérations précédentes et constituer l’articulation élémentaire des raisonnements juridiques.

Déjà Aristote avait opéré une nette distinction entre raisonnement démonstratif qui conduisait à une conclusion certaine et raisonnement dialectique qui n’aboutissait qu’à une conclusion seulement probable. Mais que l’on se livre à un raisonnement démonstratif ou à un raisonnement dialectique, voire à une figure de rhétorique, le raisonnement repose fondamentalement sur une opération intellectuelle formelle nommée syllogisme.

En nous inspirant à la fois de R. Blanché (1968, 1996) et de F. Rastier (1991 a et b), nous pouvons reformuler cette opposition en distinguant :

  • Le raisonnement de type inférentiel fondé sur des enchaînements de propositions logiques sur lesquelles pèse essentiellement une contrainte de validité. Il faut que ces enchaînements soient logiquement, c'est-à-dire formellement, valides, indépendamment de la vérité des propositions elles-mêmes. C’est le champ quasi exclusif d’investigation de la logique contemporaine, d’où l’expression de « logique formelle » qui sert généralement à la désigner. Ce que l’on appelle la logique déontique se rattache à ce type de raisonnement qui n’est donc qu’un aspect du raisonnement juridique.
  • Le raisonnement de type référentiel qui consiste à confronter une proposition avec la réalité des choses et donc à en établir la vérité ou son plus ou moins haut degré de vérité ou de vraisemblance. C’est un domaine auquel s’intéressent de plus en plus les sciences cognitives et l’intelligence artificielle dès lors que le raisonnement pratique devient un objet de recherche à part entière. Ce raisonnement référentiel repose sur des opérations que nous sommes pleinement d’accord avec J.-B. Grize (1992, p. 99-107) pour qualifier d’opérations semi-formelles. Car, elles sont en réalité susceptibles de formalisation, mais leurs conditions de validité ne dépendront pas exclusivement de la forme, mais aussi du contenu.

Sans espoir d’exhaustivité, nous souhaiterions commencer à défricher le terrain sous cet angle précis en examinant quelques types de raisonnement constatés, et en soulevant ensuite un certain nombre de difficultés qui viennent sérieusement compliquer la tâche du modélisateur.

 


Définition et qualification juridique

Conceptuellement, il convient d’évoquer l’analogie entre deux démarches qui se recoupent sans se confondre qui sont celles de la définition et de la qualification juridique.

Au départ, il s’agit de démarches intellectuelles totalement distinctes, à commencer par leur objet. On définit un concept ou une notion abstraite, alors que l’on qualifie juridique un fait ou une situation concrète.

Il y a par ailleurs entre définition et qualification, une succession logique. On ne peut en effet qualifier juridiquement un fait ou une situation que sur la base d’un concept ou d’une notion préalablement et précisément défini. Qualifier ne signifie ni plus ni moins qu’appliquer à un fait ou une situation un concept ou une notion juridique, ce qui permet ensuite d’appliquer la règle applicable dans ce cas particulier.

Dans la pratique cette distinction peut perdre de sa netteté, et il n’est pas rare de voir l’expérience empirique de la qualification juridique rétroagir sur la définition. Cette situation ressort clairement de l’exemple sur les notions d’espaces proches du rivage ou d’ouvrage public. Faute d’une définition suffisante préalablement donnée, on déduit de la qualification juridique une définition ou du moins des éléments de définition qui n’apparaissaient pas auparavant.

Toutefois, il est clair que toute qualification juridique n’entraîne pas une évolution de la définition. Bien que l’on puisse dire que la règle est réinterprétée chaque fois que l’on en fait application, pour autant la définition n’en est pas nécessairement affectée. Il en sera ainsi notamment chaque fois que la définition, qu’elle soit de nature abstraite ou conceptuelle ou énumérative, est suffisamment précise. On ajoute dans ce cas, un cas d’application supplémentaire. Même lorsque la définition est une définition énumérative non fermée, le nouveau cas d’application, même s’il n’est pas prévu dans la liste indicative, ne modifie pas la définition dès lors que le nouveau cas d’application ne comporte aucun trait définitionnel nouveau par rapport à la liste.

Cette observation renvoie à la question fondamentale de savoir ce qui distingue les traits définitionnels des traits qui ne le sont pas.

Cette question peut être formulée différemment et de façon plus formelle. Existe-t-il un critère permettant de dire qu’une définition est logiquement bien formée ?

La définition bien formée ou la définition de la définition

Nous avons vu que, quels que soient les efforts du législateur ou des autorités réglementaires pour définir au mieux les notions ou concepts juridiques, les définitions sont généralement le résultat d’un processus d’interaction entre le texte législatif ou réglementaire initial et la jurisprudence développée à l’occasion de cas juridiques concrets. Dans ce cas, l’exercice auquel le juge se livre de qualification juridique des faits à la lumière de la réglementation aboutit à interpréter cette dernière et à préciser la signification exacte des termes utilisés c’est-à-dire leur définition. Autrement dit, la qualification juridique aboutit à ajouter à la définition initiale des traits définitionnels nouveaux ou à mettre en évidence en tant que traits définitionnels des traits qui pouvaient n’apparaître que comme des traits en puissance dans la définition.

Si nous prenons appui sur la distinction entre la définition en intension et la définition en extension, nous pouvons dire que chaque cas juridiquement qualifié constitue une actualisation ou une occurrence du concept ou de la notion juridiquement définie. Dès lors, on doit considérer que la définition en intension est logiquement bien formée dès que toute nouvelle occurrence ne suscite aucun nouveau trait définitionnel devant être ajouté à la définition.

Nous faisons référence ici à une conception de Carnap (1966), reprise par Michel Galmiche (1991, p. 51-52), conception dont l’origine remonte de la Logique de Port Royal, qui définit l’intension comme étant une fonction chargée de déterminer, pour chaque « état de choses » l’extension d’une expression donnée.

Cette définition est très générale et s’applique aussi bien à la phrase qu’au concept.

Pour une phrase, on peut dire que l’« intension de la phrase parcourt tous les indices et permet de déterminer ceux pour lesquels elle est vraie », et comprendre une phrase c’est « savoir à quoi le monde doit ressembler pour qu’elle soit vraie », la notion de vérité devant être prise ici au sens de vérité analytique (cf. R. Martin, 1983, p. 24), c’est-à-dire vrai en vertu de son sens (nous renvoyons à la troisième partie la discussion sur la validité relative de l’approche vériconditionnelle).

Pour les termes individuels, ceux-ci ont pour intension les concepts individuels et pour extension des individus appartenant à la classe qui répondent, ont répondu, répondront, pourraient répondre ou auraient pu répondre à la définition du concept.

On peut reformuler cette définition en disant qu’une définition logiquement bien formée est une définition telle qu’il n’existe aucune incertitude quant à la qualification d’un cas quelconque répondant à cette définition.

Quel que soit le cas considéré, on pourra toujours dire si ce cas répond ou non à la définition.

Les objets ou concepts à définitions multiples

Cette approche renvoie néanmoins aux questions initiales ? Est-on toujours en mesure de dire si tel trait est définitionnel ou non. Tout concept ou notion peut-il être défini de telle manière qu’aucune ambiguïté sur la qualification ne demeure au regard de cette définition. La réponse est évidemment négative. Et nous pouvons définir de ce fait les concepts flous comme étant ceux pour lesquels une telle définition est impossible.

Robert Martin a considéré qu’il n’y avait pas de réponse à ces questions.

Pour reprendre la terminologie employée, un énoncé est dit analytique s’il est vrai par définition, s’il est vrai en vertu de son sens. Ainsi, « les chimpanzés sont des singes », « la chaise est un siège », sont des énoncés analytiques. Les traits définitoires se confondent dans ces exemples avec les sèmes. Ainsi, dans l’exemple canonique de la chaise de Bernard Pottier, le trait /avec dossier/ est un sème parce qu’il permet d’opposer les deux vocables chaise et tabouret ; et /avec bras/ est le sème qui permet de distinguer le fauteuil de la chaise. Toutefois, selon R. Martin (1992, p. 58), nous avons affaire là à des cas particuliers. Dans la réalité, « la définition, par la diversité de ses formes et la variabilité de ses contenus, confère à l’analyticité un caractère imprécis, cela revient à dire que les conditions de vérité constituent des sous-ensembles flous, que les signes linguistiques sont le lieu de propriétés inégalement pertinentes, qu’il s’y attache des phénomènes de stéréotypie que l’on s’appliquera à décrire. »

Il convient de distinguer deux notions bien différentes : d’une part la diversité des formes et des contenus définitionnels, réalité observée empiriquement, et d’autre part les concepts flous, intrinsèquement flous parce que logiquement insusceptibles de recevoir une définition telle que la qualification par rapport à ce concept soit sans incertitude.

Ce dont traite R. Martin, c’est de la première situation, celle dans laquelle on constate pour un même objet ou un même concept, une multiplicité de formes et/ou de contenus définitionnels.

Ainsi, les définitions du tournevis selon le Dictionnaire du français contemporain et selon le Petit Robert (opus cit., p. 67)[1], diffèrent non pas parce qu’il s’agit d’un objet flou, mais parce qu’il existe plusieurs façons de l’identifier.

Autrement dit, si tous les traits repris dans les dictionnaires devaient être considérés comme des traits définitionnels, nous aurions donc des définitions, acceptables comme telles, ne comportant qu’une partie des traits définitionnels. L’ensemble des traits définitionnels serait ainsi plus étendu que les traits définitionnels strictement nécessaires pour qu’une définition soit valide, c’est-à-dire comportant des traits qui, pris ensemble, sont suffisants, pour que l’identification de l’objet ou du concept soit certaine.

On voit donc à la lumière de ces quelques considérations que l’ensemble des traits définitionnels est un ensemble plus vaste que les ensembles de traits constitutifs des définitions particulières bien formées.

Nous arrivons ainsi à un résultat théorique qui nous paraît important à trois titres.

D’abord, on a bien, sauf exception, une pluralité de définitions pour un même objet ou concept.

Je peux tout aussi bien définir le triangle équilatéral comme un triangle dont les trois côtés sont égaux que comme un triangle dont les trois angles sont égaux. Et si la définition de base du triangle équilatéral est celle de l’égalité des trois côtés, on dira que c’est par pure convention. En corsant les choses et en nous éloignant de l’intuition, on peut encore définir le triangle équilatéral à partir de l’égalité de deux côtés et de l’existence d’un angle de 60 degrés.

En second lieu, on définira un trait définitionnel comme un trait qui est soit indissolublement lié à un autre trait définitionnel, telle que l’égalité des angles par rapport à l’égalité des côtés, soit un trait tel qu’il permette d’identifier un objet ou un concept, alors que les traits jusqu'à présent disponibles ne permettaient pas de le faire avec une certitude absolue.

Enfin, l’usage courant peut conduire à utiliser des définitions incomplètes mais permettant d’atteindre une probabilité d’identification suffisante pour que la définition soit valide.

Ainsi, la définition du tournevis selon le DFC, dans laquelle R. Martin voit une définition minimale, peut paraître incomplète dans la mesure où elle permet de désigner aussi bien le tournevis que la visseuse-dévisseuse électrique qui remplit la fonction du tournevis sans en avoir la forme matérielle à l’exception de l’embout.

En conclusion de ce paragraphe, on confirmera que l’économie de la langue permet d’identifier un objet ou un concept sans utiliser la totalité des traits définitionnels, et donc qu’il y a plusieurs combinaisons définitionnelles possibles qui ne sont nullement aléatoires au demeurant. La limitation du nombre de combinaisons est étroitement liée à la structuration du concept.

La structure interne de chaque combinaison peut être plus ou moins complexe. Le nombre de traits n’est qu’une variable parmi d’autres. Un trait ne prend une valeur définitionnelle qu’en combinaison avec d’autres traits bien définis. Un trait est rarement suffisant à lui seul. Il peut être nécessaire dans la mesure où il correspond à une propriété de toute occurrence de l’objet ou du concept considéré sans être suffisant. Il peut être suffisant en association avec d’autres traits alors même qu’il n’est pas nécessaire, c’est-à-dire commun à la totalité des occurrences de l’objet ou du concept considéré. C’est cet ensemble de phénomènes que R. Martin désigne par le terme de stéréotypie.

Nous aurons donc un certain nombre de configurations définitionnelles à l’intérieur d’un ensemble que l’on peut appeler le champ définitionnel, lequel est constitué de l’ensemble non pas des traits définitionnels, mais des configurations définitionnelles disponibles. Les définitions minimales et stéréotypiques selon R. Martin sont en réalité des éléments du champ définitionnel.

Du concept ou objet à définitions multiples au concept ou objet flou ou à contenu variable

Il y a comme nous l’avons vu une opposition entre les concepts ou objets à définitions multiples qui peuvent être provisoirement flous parce qu’ils sont en attente de définition et les notions floues par nature.

Nous touchons ici à ce qui fait la vie intrinsèque du droit et qui est un des problèmes majeurs de la modélisation. Le droit est toujours en construction et comporte de nombreux concepts en devenir.

La notion de « délégation de service public » en est peut-être une des meilleures illustrations présentes. Le législateur crée cette notion nouvelle sans la définir car il veut introduire plus de transparence dans une multiplicité de contrats qui ne relèvent pas du code des marchés publics. Son problème n’est pas de créer un nouveau concept juridique mais de modifier des procédures. Ce faisant, il pose néanmoins un problème redoutable au juge. C’est celui de définir le champ d’application de la nouvelle réglementation. D’où de nombreux colloques et de nombreux tâtonnements. Le flou s’installe dans la délimitation entre marchés publics et délégations de service public. Il est aussi entre délégation de service public et de nombreuses conventions de participation au service public jusqu'à présent non qualifiées et qui ne relèvent ni du code des marchés publics ni de la notion de délégation de service public et qui plongent les services opérationnels et les services juridiques dans la plus grande perplexité pour ne pas dire la confusion.

Or, la délégation de service public n’est pas un concept flou par nature, mais un concept en construction.

Donc, et c’est une constatation fondamentale, toute tentative de modélisation du droit doit tenir compte des concepts en transition, des concepts provisoires c’est-à-dire dont la définition est encore incomplète ou dont les traits définitoires ne sont pas décisifs individuellement et rentrent dans un faisceau d’indices lui-même soumis à un certain degré d’approximation.

Nous ne pouvons pas ici résister à la tentation de mettre en parallèle l’évolution du droit, tiraillé entre deux pôles opposés, l’esprit de système et l’empirisme, et le processus scientifique qui peut se fourvoyer, selon Gaston Bachelard (1932, p. 60-61) en suivant « deux tendances contraires : l’attrait du singulier et l’attrait de l’universel. Au niveau de la conceptualisation, nous définirons, nous dit Bachelard, ces deux tendances comme caractéristiques d’une connaissance en compréhension et d’une connaissance en extension. » Et Bachelard de poursuivre : « Mais si la compréhension et l’extension d’un concept sont, l’un et l’autre, des occasions d’arrêt épistémologique, où se trouvent les sources du mouvement spirituel, par quel redressement la pensée scientifique peut-elle trouver une issue ?

« Il faudrait ici créer un mot nouveau, entre compréhension et extension, pour désigner cette activité de la pensée empirique inventive. Il faudrait que ce mot pût recevoir une acception dynamique particulière. En effet, d’après nous, la richesse d’un concept scientifique se mesure à sa puissance de déformation. Cette richesse ne peut s’attacher à un phénomène isolé qui serait reconnu de plus en plus riche en caractères, de plus en plus riche en compréhension. Cette richesse ne peut s’attacher davantage à une collection qui réunirait des phénomènes les plus hétéroclites, qui s’étendrait, de manière contingente, à des cas nouveaux. La nuance intermédiaire sera réalisée si l’enrichissement en extension devient nécessaire, aussi coordonné que la richesse en compréhension. Pour englober des preuves expérimentales nouvelles, il faudra alors déformer les concepts primitifs, étudier les conditions d’application de ces concepts et surtout incorporer les conditions d’application d’un concept dans le sens même du concept. C’est dans cette dernière nécessité que réside, d’après nous, le caractère dominant du nouveau rationalisme, correspondant à une forte union de l’expérience et de la raison. La division classique qui séparait la théorie de son application ignorait cette nécessité d’incorporer les conditions d’application dans l’essence même de la théorie.

« Comme l’application est soumise à des approximations successives, on peut dire que le concept scientifique correspondant à un phénomène particulier est le groupement des approximations successives bien ordonnées. La conceptualisation scientifique a besoin d’une série de concepts en voie de perfectionnement pour recevoir le dynamisme que nous vivons, pour former un axe de pensées inventives. »

Les notions à contenu variable

Les notions à contenu variable peuvent parfaitement être définies, mais leur définition ne permet de les identifier d’une manière absolument certaine.

Sans reprendre une analyse qui a déjà été faite (Chaïm Perelman et Raymond Vanderelst, 1984), il est clair que des notions telles que « les exigences de la conscience publique et les lois de l’humanité », ou la notion d’« ordre public », ou encore les « limites raisonnables » qui s’imposent à l’exercice du pouvoir discrétionnaire de l’administration, de même que des expressions comme « dans la mesure du possible », « dans des conditions normales de fonctionnement », « dans un délai raisonnable », ne se laissent pas enfermer dans des définitions permettant d’en déterminer avec certitude le contenu. À la limite, on pourrait dire qu’il s’agit de notions qui ne se définissent pas autrement que par tautologie, et qui se constatent avant tout. L’appréciation de la correspondance entre une situation ou un objet et sa dénomination relève non d’une logique de définition mais d’un exercice statistique et probabiliste dont le résultat ne dépend pas d’éléments fixes et constants mais de facteurs variables et en grande partie imprévisibles, tels que l’esprit du temps à un moment donné ou l’état de l’opinion publique locale.

[1] Selon le DFC:"Outil pour serrer, desserrer les vis." Selon le PR : "Outil pour tourner les vis, fait d'une tige d'acier emmanché à une extrémité, et aplatie à l'autre afin de pénétrer dans la fente d'une tête de vis".

 

Le rôle des définitions en droit

« À travers une définition, un locuteur influence la réaction des destinataires à des énoncés linguistiques spécifiques. Une définition peut ainsi être considérée comme une prescription ou comme un précepte quant à la manière dont le destinataire devrait réagir à la fonction sémantico-représentationnelle d’un énoncé linguistique. » (Enrico Pattaro, 1995, p. 106 et s.)

Une des particularités du droit est la place très variable qu’y occupent les définitions et la grande diversité de statut des définitions. Les définitions peuvent apparaître dans des textes de valeur constitutionnelle, dans des lois, dans des textes réglementaires ou dans la jurisprudence, les définitions d’origine jurisprudentielle n’étant pas les moins importantes.

Cela pose évidemment un problème du point de vue de la hiérarchie des actes juridiques dans la mesure où la portée de l’application d’une loi peut dépendre de définitions jurisprudentielles. (Ex. : Définition de travail public, de délégation de service public, d’acte individuel, d’opération complexe, etc.)

L’activité de définition est tout à fait fondamentale en droit. Elle l’est de même en science. Pour Aristote la science ne pouvait être seulement démonstrative et à côté de la connaissance scientifique démonstrative il existe « un principe de science qui nous rend capable de connaître les définitions » (Seconds Analytiques, I, 3, 72 b, 20). Ces deux activités s’opposent. : « il ne peut y avoir démonstration de tout ce dont il y a définition, ni définition de tout ce dont il y a démonstration » (Secondes analytiques, II, 3, 91 a, 5).

La définition est donc irréductible à toute démonstration, et par là même à la logique hypothético-déductive.

Toutefois, en psychologie cognitive, la définition paraît se rattacher à une activité psychique plus globale que l’on désigne par abstraction. Si l’on se réfère à l’analyse de l’Encyclopédie Universalis, celle-ci recouvre au moins quatre modes opératoires distincts.

En un premier sens, l’abstraction est l’attitude opératoire qui devrait permettre à l’esprit scientifique de déterminer expérimentalement un ensemble de rapports constants entre des faits pour en abstraire inductivement une loi. Il s’agit de l’abstraction par simplification, opération préalable et nécessaire à toute idéation.

Dans un deuxième sens, l’abstraction permet de dégager d’une collection d’objets des propriétés communes. C’est l’abstraction par généralisation. Elle est un préalable au déploiement de la logique des classes.

Dans un troisième sens, l’abstraction désigne le processus mental qui consiste, en partant d’un donné quelconque, à isoler un trait spécifique quelconque, une détermination considérée en elle-même indépendamment de toute globalité. Il s’agit de l’abstraction par sélection. L’esprit ne cherche pas ici la ressemblance, mais la spécificité, non le rapprochement, mais la distinction. Cette opération est nécessaire et propédeutique à toute classification. Elle exprime une démarche analytique.

Enfin, dans un quatrième sens, l’abstraction désigne le processus mental de schématisation qui permet une modélisation d’un donné et sa formalisation. Cette opération est la contrepartie constructiviste de la précédente. Elle permet de recomposer l’unité ou l’intégrité d’un système complexe.

À ces quatre opérations mentales bien distinctes : simplification, généralisation, sélection, schématisation, correspondent quatre processus cognitifs : idéation, conceptualisation, classification, modélisation.

Notre recherche ne portant pas sur la psychologie cognitive, nous nous intéresserons plus au résultat en droit de l’activité cognitive qui produit les définitions qu’aux processus eux-mêmes.

Nous n’avons nullement ici l’intention de traiter cette question de façon approfondie, et nous renvoyons notamment aux Cahiers de méthodologie juridique publiés par la revue Droit Prospectif (1986-4) et consacrés aux définitions dans la loi et les textes réglementaires ainsi qu’à l’ensemble du chapitre II de la Logique du sens de Robert Martin (1983).

Nous voudrions seulement synthétiser la problématique générale et poser les bases des principales distinctions.

Au sein de l’ensemble complexe des définitions, il convient de distinguer les définitions en fonction de leur objet, de leur contenu, du procédé utilisé, et de leur complétude.

Il convient de parcourir rapidement ces quatre aspects, puis de s’arrêter sur quatre situations particulières qui permettent de poser le problème de la modélisation des définitions : le cas d'absence de définition formelle, le cas des définitions partielles, le cas de la coexistence de définitions multiples, sans qu’une source ne neutralise les autres, le cas de définitions qui évoluent dans le temps, que l’on pourrait désigner sous le terme de définition incrémentale.

Notre thèse sera que la définition incrémentale constitue le modèle de base de la définition. La définition en droit doit être considérée comme le résultat d’un processus et non comme un élément fixe, et qu’une définition modélisée est liée mais distincte des définitions particulières qui n’en sont que des manifestations.

L’objet des définitions

Les définitions concernent une grande variété d’objets juridiques. Mais l’objet le plus fréquemment défini de manière explicite est constitué de « catégories ou sous-catégories juridiques » pour reprendre la terminologie de Jean-Louis Bergel (1986), ou plus simplement des « notions », terme souvent préféré à celui de « concept », alors que ce dernier en toute rigueur paraît plus approprié. Ainsi en est-il des notions de « servitudes urbaines et rurales » (art. 687 CC), « servitudes continues ou discontinues » (art. 688 CC), « servitudes apparentes ou non apparentes (art. 689 CC), « quasi-contrats » (art. 1371 CC), « prêt à usage et prêt de consommation » (art. 1874 CC), « nantissement » (art. 2073 CC), « gage » (art. 2085 CC), etc.

Nous serons portés à considérer les droits et obligations non comme une catégorie juridique spécifique, mais comme une sous-catégorie de notion. Ainsi, le « droit de propriété » implique la notion de propriété et la notion de droit. C’est donc une notion complexe. Le « droit d’accession » est un aspect du droit de propriété. Jean-Louis Burgel place les notions d’« usufruit » et de « servitudes » dans la catégorie « droits et obligations » alors qu’à ce stade il ne s’agit que de notions.

Les définitions peuvent également porter sur des « choses et des biens matériels » : « meubles et immeubles », « immeubles par destination », (art. 517 et s., et 527 et s. CC), mais aussi la notion d’« aire collective de jeux » est définie par l’article 1 du décret du 18 décembre 1996, tandis que les « équipements d’aires collectives de jeux » sont définis par le décret du 10 août 1994. Ne sommes-nous pas en présence de notions juridiquement qualifiées qui se distinguent du cas précédent par le caractère matériel ou immatériel de leur contenu.

Dans le code des télécommunications nous trouvons de nombreuses définitions, à commencer par celle de « réseaux de télécommunications » qui recouvre « toute installation ou tout ensemble d’installations assurant soit la transmission soit la transmission et l’acheminement des signaux de télécommunications ». Une telle définition d’une installation de toute évidence matérielle renvoie néanmoins à deux notions apparemment distinctes de « transmission » et d’« acheminement » des télécommunications. Ces deux dernières notions ne sont plus des biens matériels, mais des actions, des opérations ou des processus, pour ne pas parler de procédures.

La définition peut porter sur des règles et des principes tels que « partie principale » dans l’accession immobilière (art. 567 CC), « degré et ligne de parenté » pour la dévolution successorale (art. 735 et 736 CC). Nous avons ici également des notions juridiques que l’on aura du mal à distinguer d’un point de vue méta-conceptuel des notions de servitude ou d’usufruit. On pourra voir dans la formulation une définition terminologique (ainsi : « La proximité de parenté s’établit par le nombre de générations ; chaque génération s’appelle un degré »), mais toutes les définitions ne sont-elles pas des définitions terminologiques, dans la mesure où elles tendent à imposer une terminologie uniforme afin de limiter les erreurs et les approximations dans l’interprétation des textes.

Peuvent être couverts par des définitions des « outils juridiques » tels que « prescription » (art. 2219 CC), « possession » (art. 2228 CC). Encore une fois, qu’est-ce qui permet de qualifier d’« outil juridique » la « possession » et de « notion » ou « catégorie » ou « sous-catégorie » l’« usufruit » ? Qualifiera-t-on d’« outil juridique » un contrat ou un marché ou une décision individuelle, qualification qui laisserait penser qu’il s’agit de pures créations de droit alors qu’il s’agit d’abord de rapports sociaux qui ont acquis un contenu juridique. Il n’existe aucune notion, aucun concept juridique, qui ne puise sa source dans un rapport social, constatation qui peut paraître une évidence, mais qui en réalité met à mal les tentatives de classification par l’objet que l’on vient d’évoquer.

Toute classification des définitions juridiques devrait s’enraciner dans la réalité des rapports sociaux qui font la substance des rapports de droit et qui en fixent les composants. Il s’agit des grandes catégories que l’on retrouve dans toute description d’un système juridique : la définition des personnes juridiques, sujets de droit, les structures et organes de ces personnes juridiques, les actes juridiques et les procédures, les modes d’action.

On peut présumer que chaque type d’objet juridique qui vient d’être mentionné a sa propre structure et que la seule application pratique de la typologie des définitions par l’objet est de permettre la définition de structures type par type d’objet.

Les définitions selon leur contenu

Une autre approche peut consister à distinguer les définitions selon leur contenu. Il s’agit de déterminer quels types d’information sont proposés dans les définitions.

Différents cas de figure peuvent se présenter qui n’aboutissent pas nécessairement à des définitions complètes, mais proposent des éléments de définition, la question de savoir si les éléments proposés sont suffisants ou non pour être constitutifs d’une définition étant traitée plus loin en termes de complétude de la définition.

Premier cas : l’information taxinomique ou classificatoire.

On définit ici une entité par différents types qui s’y rattachent en tant que type racine. La relation est hyponymique.

Ainsi l’article 516 CC nous informe sur le fait qu’un bien est soit meuble, soit immeuble. L’article 517 poursuit en précisant que les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination. Mais nulle part le Code civil ne dit ce qu’est un bien. Autrement dit, la définition de la notion de « bien » se déduit de celles des hyponymes « bien mobilier » et « bien immobilier », définition qui est donnée par les articles suivants selon un mode sur lequel nous reviendrons.

De même l’article 1354 CC nous dit que l’aveu qui est opposé à une partie est ou extrajudiciaire ou judiciaire. Mais nulle part le Code civil ne définit l’aveu. On est donc renvoyé comme précédemment à ce que dit le Code civil de l’« aveu judiciaire » et de l’« aveu non judiciaire » et dans lequel il est difficile de voir une définition. Il faut donc chercher dans le sens commun tel qu’on le trouve exprimé dans le dictionnaire la définition de l’aveu, ce qui, somme toute est réconfortant, le vocabulaire juridique puisant dans le fond commun de la langue française l’essentiel de ses définitions, sauf quand le droit leur a conféré un sens spécifique, propre au domaine du droit.

Mais plus souvent on aura une relation hyperonymique, dans la mesure où l’objet à définir est défini à partir d’un type plus général en position d’hyperonymie.

Ainsi le « droit de propriété » est « le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements. (Art. 544 CC).

De même l’« usufruit » est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais a la charge d’en conserver la substance ». (Art. 578 CC)

Ici, l’hyperonyme est constitué par la notion de droit que le reste de chacun des deux articles susmentionnés permet de préciser. On observera de surcroît que la notion d’usufruit est définie à partir de la notion de « droit » mais aussi de celle de « propriété », dont elle apparaît comme un démembrement. L’usufruit n’est pas une sorte de propriété, elle en est une forme incomplète, avec cependant un caractère que n’a pas de manière identique la propriété qui est l’obligation de conserver la substance du bien, alors que le propriétaire peut très bien s’en abstenir. L’obligation de conserver la substance implique notamment l’impossibilité pour l’usufruitier d’aliéner ledit bien. Mais cette obligation vient du fait que l’usufruit est un droit de jouir des choses moins absolu que ne l’est le droit de propriété.

Deuxième cas : l’information porte sur une propriété de l’objet visé.

En général, l’énoncé des propriétés d’un concept juridique vient compléter la définition. Mais il arrive assez souvent que cet énoncé tienne lieu à lui seul de définition.

Par exemple, l’article 1352 CC nous apprend que la présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe. En fait, ce cas ne se différencie pas nettement du cas précédent si ce n’est par la syntaxe, car on comprend bien que la présomption légale appartient au taxème « présomption » auquel il y a lieu de se référer pour une définition exhaustive et que l’attribut qui lui est ajouté de « légale » a pour effet de dispenser le bénéficiaire de cette présomption d’apporter la preuve de ce qui est présumé.

Troisième cas : la définition consiste dans une liste d’exemples qui répondent à cette définition.

La définition des biens immeubles illustre de manière parfaite cette situation.

On ne trouvera dans le Code civil aucune définition reposant sur une liste de traits distinctifs de la notion de biens immeubles, seulement une liste d’exemples illustrant la notion. Ainsi, le fonds de terre et les bâtiments, le moulin à vent ou à eau, les récoltes pendantes par les racines et les fruits des arbres non encore recueillis, les tuyaux servant à la conduite des eaux dans une maison sont immeubles par nature. On trouvera pour la définition des biens meubles par destination usage du même procédé.

Sur le plan du raisonnement, on conviendra qu’il s’agit d’une forme très primitive à laquelle l’esprit humain a recours pour justifier l’emploi de tel ou tel terme.

Dans Pensée et Langage, Lev Vygotski évoque les phases qu’emprunte l’esprit de l’enfant pour passer des réalités concrètes à l’abstraction. Avant le passage décisif à la pensée conceptuelle, l’esprit passe par une phase de pensée par complexe qui repose sur des mécanismes assez différents et dont l’on retrouve dans le langage et la pensée de l’adulte de nombreux vestiges.

« Le complexe, tout comme le concept, est une généralisation ou une réunion d’objets concrets hétérogènes. Mais la liaison qui permet d’opérer cette généralisation peut être de type très différent. Toute liaison peut conduire à l’insertion d’un élément donné dans le complexe pourvu qu’elle ait une existence de fait, telle est la particularité la plus caractéristique de la construction par complexe. Alors que le concept a pour base des liaisons de type unique, logiquement identiques entre elles, le complexe repose sur des liaisons empiriques des plus variées, qui souvent n’ont entre elles rien de commun. Dans le concept les objets sont généralisés selon un trait distinctif unique, dans le complexe ils le sont selon des critères empiriques divers. C’est pourquoi le concept reflète la liaison et le rapport essentiels, uniformes entre les objets alors que le complexe reflète la liaison de fait, fortuite, concrète. » (Vygotski, 1997, p. 217).

On pourra discuter le choix du terme complexe par opposition à celui de concept. Ce n’est pas le vrai problème. L’observation de Vygotski, qui rejoint sur ce plan complètement les analyses de Piaget, a pour notre étude pour principal intérêt de mettre en évidence des structures de raisonnement fondamentalement distinctes. Ainsi, la définition par énumération se rapproche sur le plan du raisonnement de la pensée par complexe, alors que la définition taxinomique que nous avons évoquée en premier est typique de la pensée conceptuelle.

Dans la définition par énumération, le législateur donne au juge non une définition formalisée, mais une collection d’objets disparates, mais présentant suffisamment de points communs pour permettre au juge d’opérer implicitement ou explicitement une conceptualisation, mais surtout de faire rentrer dans la catégorie ainsi définie d’autres cas particuliers au moyen d’un mode raisonnement que nous avons déjà rencontré, qui occupe une place très importante dans le raisonnement juridique, comme dans le raisonnement scientifique, qui est le raisonnement par analogie.

Mais, il faut souligner que l’on rencontre deux sortes de définition par énumération : celles qui autorisent des extensions au moyen du raisonnement par analogie ; et celles pour lesquelles l’énumération s’entend au sens strict c’est-à-dire définit très exactement les catégories d’objets ou de concepts répondant à la définition à l’exclusion de toutes autres.

On n’aurait guère de mal à trouver dans cette opposition entre la pensée conceptuelle et la pensée par complexe une analogie avec l’opposition entre la compréhension en intension et la compréhension en extension. La nuance est cependant qu’entre la compréhension en intension, qui repose sur la liste des traits distinctifs d’un type déterminé, et la compréhension en extension qui repose sur les occurrences de ce type, il existe une exacte correspondance qui permet de conclure à l’identité parfaite des deux compréhensions ou définitions, alors que l’on ne peut pas garantir l’exacte équivalence des complexes et des concepts. Mais il est logique qu’au cours de l’évolution mentale le complexe se rapproche progressivement du concept par simple affinement de la perception logique.

Au-delà de cette distinction entre définition conceptuelle et définition par énumération, on peut se poser la question du contenu cognitif de ces deux types de définition.

En effet, la définition conceptuelle ou définition en intension, peut comporter différents traits possibles nécessaires et suffisants pour identifier le concept à définir.

L’objet de la définition peut d’abord se définir en tant que partie d’un tout.

Ainsi l’éducation permanente fait partie des missions des établissements d’enseignement (art. 1 l.89-486).

Ou bien, le droit au conseil en orientation et à l’information sur les enseignements et les professions fait partie du droit à l’éducation (art. 8 al. 1 l. 89-486).

Ou encore : Les parents d’élèves sont membres de la communauté éducative (art. 11 l. 89-486)

Ou enfin : Les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent font partie du patrimoine commun de la nation. (art. L.200-1 code rural)

L’objet peut également être défini par les parties qui le composent :

La scolarité est organisée en cycles (art. 4 l.89-486)

Dans chaque école, collège ou lycée, la communauté éducative rassemble les élèves et tous ceux qui, dans l’établissement scolaire, ou en relation avec lui, participent à la formation des élèves. (art. 1 l. 89-486)

L’objet est défini par la catégorie ou le type auquel il appartient :

Les instituts universitaires de formation des maîtres sont des établissements publics d’enseignement supérieur. (Art. 17 l.89-486)

Le comité national d’évaluation des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel constitue une autorité administrative indépendante. (Art. 27 l.89-486)

L’objet est défini par des traits distinctifs qui lui sont propres :

...cycles pour lesquels sont définis des objectifs et des programmes nationaux de formation comportant une progression annuelle ainsi que des critères d’évaluation (art. 4 l.89-486).

Établissements publics à caractère administratif, ils sont placés sous la tutelle du ministre de l’éducation nationale et organisés selon les règles fixées par décret en Conseil d’État. Le contrôle financier s’exerce a posteriori. (Art. 17 l.89-486)

Dans cette définition, on commence par poser un type ou une catégorie, puis on lui affecte un ou plusieurs traits singuliers.

Il en va de même de la définition de la « décision administrative individuelle » donnée par la circulaire du 24 décembre 1997 relative à la mise en œuvre de la déconcentration des décisions administratives individuelles et qui précise que :

Doit être ainsi qualifié un acte à caractère unilatéral, pris par une autorité administrative, et qui a pour destinataire une ou plusieurs personnes nommément désignées.

De même :

On entend par médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales (Article L. 511 du code de la santé publique).

L’objet est défini par son propre objet :

Sont regardées comme représentatives les associations d’étudiants qui ont pour objet la défense des droits et intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des étudiants. (Art. 13 l.89-486)

L’objet de l’objet peut être complété par un trait distinctif :

en poursuivant l’exemple précédent : et, à ce titre siègent au Conseil National de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche ou au Conseil d’administration du Centre national des œuvres universitaires et scolaires. (Art. 13 l.89-486)

L’objet peut être défini par ce qu’il fait, par son rôle :

La Commission nationale du débat public élabore son règlement intérieurCe règlement fixe les règles de fonctionnement communes aux commissions particulières. (Art. 3 D.96-388)

Nous avons ici une définition du règlement intérieur de la Commission Nationale du Débat Public et non de la notion de règlement intérieur, terme générique.

Celui-ci (le projet d’établissement) définit les modalités particulières de mise en œuvre des objectifs et des programmes nationaux. Il fait l’objet d’une évaluation. Il précise les activités scolaires et périscolaires prévues à cette fin. (Art. 18 l.89-486)

Autrement dit, un projet d’établissement qui ne présenterait pas ces caractéristiques ne mériterait pas le qualificatif de « projet d’établissement ».

L’objet peut être défini par sa finalité :

Ainsi l’« aire collective de jeux » est définie comme une « zone spécialement aménagée et équipée pour être utilisée par des enfants à de fins de jeux. (Art. 1 D. 18 décembre 1994)

De même l’équipement d’aire collective de jeux est défini comme un matériel ou un ensemble de matériels destinés à être utilisés par des enfants de moins de 14 ans à des fins de jeux.

Si maintenant l’on s’attache au contenu cognitif des définitions qui font appel à l’énumération, ce contenu, indépendamment du contenu des références elles-mêmes, dépendra d’un certain nombre de paramètres auxquels on peut rattacher des opérateurs logiques :

  • la liste est-elle indicative ? Dans ce cas, on doit considérer la liste comme contenant les éléments de base d’une conceptualisation permettant dans un second temps d’étendre la liste au moyen d’un mode de raisonnement par analogie.

  • la liste est-elle exhaustive ou limitative ? Dans ce cas, la liste est limitative et exclut tout élément qui n’y serait déjà contenu. Il est alors impossible de raisonner par analogie. La liste est figée, et n’a par elle-même aucune valeur illustrative ou logique. Il convient seulement de vérifier l’identité de l’élément à identifier avec les éléments de la définition. Ce type de définition ne peut en aucune manière entrer dans la catégorie des définitions conceptuelles, car elle ne sous-tend aucun concept. La définition des privilèges sur les meubles donnée aux articles 2101 et s. du Code civil se rattache à cette conception. On a intrinsèquement une définition, mais celle-ci ne peut être qualifiée de conceptuelle.

Une autre illustration tout à fait typique de ce cas est constituée par la définition des installations classées par la loi du 13 juillet 1976 qui stipule en son article 2 que « les installations classées visées à l’article 1er sont définies dans la nomenclature des installations classées établie par décret en Conseil d’État ».

Enfin, on peut dire que les éléments composant « le patrimoine commun de la nation » font l’objet d’une définition par énumération à caractère limitatif, même si cette définition ne résulte pas d’un texte unique, même l’on a aucune définition formelle épuisant la notion, mais des accumulations de textes qui viennent donner à ce concept sa substance.

  • par structure, chaque élément de la liste est relié aux autres par un « ou » implicite, mais logiquement, on ne peut exclure un connecteur « sauf » ou la négation attachée à un élément particulier.

  • on ne peut exclure non plus que l’énumération porte sur les parties de l’ensemble que l’on définit, et celles-ci se trouvent alors reliées par un connecteur « et ».

  • enfin, on peut rencontrer un genre de définition par énumération qui présente certains aspects conceptuels tout en présentant a priori un caractère limitatif relatif et non absolu. Ainsi, l’article 1779 CC donne une définition du louage d’ouvrage et d’industrie en présentant une classification qui n’exclut pas une possibilité d’extension par la jurisprudence de cette classification. Ainsi, il y a trois « espèces principales » de louage de service et d’industrie :

  • le louage des gens de travail qui s’engagent au service de quelqu’un ;

  • celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se charge du transport des personnes ou des marchandises ;

  • celui des architectes, entrepreneurs d’ouvrages et techniciens par suite d’études, devis ou marchés.

Les procédés de définition


Il n’y a pas une totale indépendance entre le contenu cognitif et le procédé de la définition. Le contenu peut déterminer le procédé, mais inversement plusieurs procédés peuvent exprimer le même contenu cognitif.

Les définitions par énumération emportent des conséquences sur le contenu mais sont en même temps un procédé de définition. Nous en avons traité à l’occasion du contenu des définitions, car ce procédé implique une approche différente du contenu cognitif que la grande majorité des définitions qui sont basées sur un élément conceptuel.

Les définitions sont toujours terminologiques dans la mesure où elles tendent à donner le sens d’un vocable particulier dans et hors contexte.

Elles consistent à dire le sens d’un mot, ou inversement à dire que telle chose porte tel nom.

Ainsi, l’article 556 CC indique très exactement ce qu’il faut entendre par « alluvions » : « les atterrissements et accroissements qui se forment successivement et imperceptiblement aux fonds riverains d’un fleuve ou d’une rivière, s’appellent alluvions.

De même : On entend par médicament toute substance ou composition...

Ou encore : Article 2 de la loi dite « Littoral » : «Sont considérées comme communes littorales, au sens de la présente loi, les communes de métropole et des départements d’outre-mer :

« - riveraines des mers et océans, des étangs salés, des plans d’eau intérieurs d’une superficie supérieure à 1000 hectares ;

« - riveraines des estuaires et des deltas lorsqu’elles sont situées en aval de la limite de salure des eaux et participent aux équilibres économiques et écologiques littoraux. La liste de ces communes est fixée par décret en Conseil d’État, après consultation des conseils municipaux intéressés. »

Ces définitions terminologiques sont de type paraphrastique. Mais on peut aussi avoir des définitions métalinguistiques qui, au lieu de décrire le contenu, traitent du signe et sont introduites par des locutions du type « se dit de...qui/que/quand...», « en parlant de...

Dans les définitions paraphrastiques, on peut distinguer, à l’instar de R. Martin (1983, p. 58 et s) :

  • les définitions hyperonymiques dans lesquelles on fait référence à une classe ou catégorie complétée d’un ou plusieurs traits singuliers ;
  • les définitions synonymiques, pour lesquelles, la paraphrase est partiellement rendue inutile du fait de l’existence d’un quasi synonyme ;
  • les définitions par antinomie dans lesquelles un concept n’est défini que par opposition à un autre concept. Ainsi le legs à titre particulier est le legs qui n’est pas un legs à titre universel.
  • Les définitions dérivationnelles qui s’obtiennent à partir d’un terme générique auquel l’on fait subir des transformations lexicographiques tel que « jovialité » pour « caractère jovial », « juridictionnel » pour « relatif à une juridiction », ou encore « justification » pour « action de justifier ». On est d’ailleurs dans ces cas près de la paraphrase.
  • Les définitions par approximation qui font usage d’indicateurs du type « sorte de... », « espèce de ... », mais en lesquelles on peut voir des définitions hyperonymiques, la spécificité de l’hyperonymie étant précisément d’être fondée sur une relation de type « sorte de... » ou « espèce de ... ».

Les définitions indirectes ou dérivées

Les définitions indirectes ou dérivées sont très nombreuses, en ce sens que la définition peut être incluse dans une disposition dans laquelle la définition n’est qu’incidente ou dans une autre définition par rapport à laquelle la définition dont on parle est secondaire.

On en trouvera un très bel exemple dans la définition du cycle comme composant de la scolarité au sens de la loi du 10 juillet 1989.

La notion de cycle fait son entrée dans la législation sur l’éducation à l’article 4 de la loi du 4 juillet 1989 de manière parfaitement incidente et à propos de la notion de scolarité : « La scolarité est organisée en cycles pour lesquels sont définis des objectifs et des programmes nationaux de formation comportant une progression annuelle ainsi que des critères d’évaluation. » (art. 4 l.89-486)

On pourrait considérer cet article comme constituant une définition de la notion de scolarité, ce qui impliquerait qu’une scolarité qui ne comporterait pas de cycles bien identifiés ne pourrait être considérée au regard de la loi comme une scolarité, ce qui peut sembler assez excessif et contraire au sens commun. On doit en revanche voir dans cet article une prescription selon laquelle toute scolarité doit être structurée en deux ou plusieurs cycles tels que définis par la suite de l’article. Celui-ci ne donne pas formellement une définition du cycle, mais précise ce qu’un cycle doit obligatoirement comporter pour être constitutif d’un cycle au sens de la présente loi. Nous avons donc une définition indirecte manifeste, en vertu de laquelle un cycle possède des objectifs, des programmes nationaux, une progression annuelle, ce qui implique qu’un cycle se répartisse sur au moins deux années, et enfin des critères d’évaluation.

La difficulté au niveau du traitement vient de toute évidence qu’il n’existe dans ce type de définition aucun marqueur clairement identifiable permettant de différentier ce qui est dit de la scolarité et qui est à la fois prescriptif et descriptif mais non définitoire et la définition du cycle qui a toutes les apparences de la description prescriptive et qui cependant a valeur définitoire.

Les définitions incidentes

On peut parfois trouver un texte comportant un élément de définition isolé de tout contexte définitionnel. On en trouvera un exemple typique dans l’article L. 200-1 du code rural qui dispose que « Les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent font partie du patrimoine commun de la nation. ». Il serait sans doute excessif de considérer comme élément de définition des espaces naturels ou de la diversité biologique leur appartenance au patrimoine commun de la nation. Par contre, il s’agit d’une spécification juridique de nature à déterminer les conditions d’application de la responsabilité civile en matière d’atteinte à l’environnement. À l’inverse, il est clair que ces espaces naturels et cette diversité biologique, qui nécessiteraient eux-mêmes d’être définis précisément, sont des éléments de définition de la notion de patrimoine commun de la nation, définition qui peut difficilement être autre que du type de définition par énumération à caractère limitatif.

Les définitions partielles ou incomplètes

De nombreuses définitions, qui n’en ont pas généralement la forme canonique, sont partielles ou incomplètes.

Outre l'exemple précédent, on peut en apporter plusieurs autres.

Ainsi la loi du 10 juillet 1989 indique que «L’éducation permanente fait partie des missions des établissements d’enseignement ; elle offre à chacun la possibilité d’élever son niveau de formation, de s’adapter aux changements économiques et sociaux et de valider les connaissances acquises. » (art. 1 l.89-486). On peut considérer cet alinéa de l’article 1 comme donnant des éléments de définition. Il y manque cependant un élément essentiel qui est que l’éducation permanente s’adresse en principe aux personnes en activité professionnelle et non aux jeunes en formation initiale, ce qui dans le contexte de la loi du 10 juillet 1989 paraît aller de soi, mais qui mérite d’être cependant précisé. En réalité, il sera possible d’affiner le concept de formation permanente à la lumière de la définition qui est donnée de la formation continue dans la loi du 10 juillet 1971.

La loi « Littoral » du 3 janvier 1986 relative à l’aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral offre aussi un exemple d’un article qui est formellement définitoire sans fournir tous les éléments d’une définition : Son article 1er précise en effet que « le littoral est une entité géographique qui appelle une politique spécifique d’aménagement, de protection, et de mise en valeur. » Le seul élément authentiquement définitoire est le fait que le littoral est « une entité géographique », élément insuffisant toutefois pour distinguer le littoral de la montagne. À moins de recourir à la définition du dictionnaire, ce qui ne serait peut-être pas juridiquement judicieux, les éléments manquants de la définition se trouvent en réalité dans l’article 2 cité plus haut à propos de la notion de commune littorale, dont l’on peut déduire la signification du mot littoral dans le contexte de la loi.

L’absence de définition formelle et les définitions jurisprudentielles

Une des difficultés majeures des définitions en droit vient du fait qu’elles ne sont pas systématiquement données par les textes législatifs ou réglementaires. Soit la définition juridique correspond au sens commun, soit le législateur s’en est délibérément ou implicitement remis au juge du soin de donner un sens aux concepts et notions qu’il a employés dans la rédaction des textes normatifs. Dans ce travail fondamental qui incombe par la force des choses au juge, la définition est un exercice loin d’être anodin, qui définit la portée réelle du texte normatif. Le juge jouit à cet égard d’une liberté plus ou moins grande dont les limites dépendront de ce que la juridiction supérieure, selon le cas le Conseil d’État ou la Cour de Cassation, jugera comme constituant ou non une dénaturation de la volonté du législateur.

On dispose ainsi de nombreux exemples de concepts définis par la jurisprudence avec d’ailleurs plus ou moins de bonheur.

Ainsi, la loi dite loi « Littoral » ne précise pas ce qu’il faut entendre par « espace proche du rivage », pourtant visé par l’article L. 146-4-II du code de l’urbanisme qui prévoit que « l’extension limitée de l’urbanisation des espaces proches du rivage...doit être justifiée et motivée, dans le POS, selon des critères liés à la configuration des lieux ou à l’accueil d’activités économiques exigeant la proximité immédiate de l’eau... »

Des circulaires du 10 octobre 1989 et du 22 octobre 1991 ont tenté d’apporter des commencements de définition aux différents termes employés aux articles L.146-1 à L.146-9 du code de l’urbanisme, sans cependant empêcher une élaboration jurisprudentielle.

Ainsi, dans l’affaire Commune de Gassin (CE 12 février 1993), le Conseil d’État a jugé que le terrain concerné était situé pour l’essentiel à une distance de 500 à 1000 m du rivage, et que, bien qu’il soit séparé du rivage par une ligne de crête et par une zone urbanisée, il constituait un « espace proche du rivage ».

Dans d’autres espèces, le juge administratif a considéré comme espace proche du rivage « un secteur géographique situé à deux kilomètres du rivage méditerranéen ». Il a inversement jugé qu’une parcelle située à 700 m du littoral, dans un bocage, ne pouvait être regardée comme située dans un espace proche du rivage de la mer, cette qualification ne pouvant s’attacher qu’à un espace offrant les composantes d’un paysage marin ».

La distance par rapport au rivage n’a donc qu’une valeur indicative pour déterminer la qualification d’espace proche du rivage. Il faut y ajouter d’autres critères dont l’application n’est pas nécessairement simple ni automatique, notamment la visibilité, la topographie, ce dernier critère qualitatif tendant à définir la notion d’espace proche du rivage « comme la zone naturelle constituant un écosystème littoral quelle que soit sa profondeur vers l’intérieur des terres ». (Bernard Lamorlette - Les Petites Affiches - 10 mai 1993 - N° 56)

On pourrait trouver facilement de nombreux exemples de tâtonnements de la jurisprudence, voire de la doctrine, dans les tentatives de définition de concepts aux conséquences juridiques parfois très considérables.

La notion de maître d’ouvrage public est de ceux-là.

Ainsi, la définition qui figure à l’article 2-1 du CCAG Travaux approuvé par décret du 21 janvier 1976 est la suivante : « Le maître de l’ouvrage est la personne morale pour le compte de laquelle les travaux sont exécutés. »

La définition qui figure à l’article 2 de la loi MOP du 12 juillet 1985 est moins précise : « Le maître d’ouvrage est la personne, mentionnée à l’article premier, pour laquelle l’ouvrage est construit. Responsable principal de l’ouvrage, il remplit dans ce rôle une fonction d’intérêt général dont il ne peut se démettre. »

La jurisprudence complétera cette définition en précisant qu’il doit s’agir d’une opération de construction et que l’ouvrage réalisé pour le compte de la collectivité publique est destiné à devenir sa propriété entièrement et rapidement et pour la satisfaction de ses besoins propres, c’est-à-dire des besoins de service public. (CE, 8 février 1991, région Midi-Pyrénées c/Syndicat de l’architecture de la Haute-Garonne ; CE, 25 février 1994, SA Sofap Marignan Immobilier)

À la différence du texte normatif, la définition n’apparaît pas en tant que telle dans l’énoncé d’un jugement mais toujours être déduite de cet énoncé. Il s’agit toujours, selon la distinction que nous avons introduite précédemment, de définitions indirectes ou dérivées d’énoncé dont l’objet premier n’est pas de poser une définition, mais de répondre à une question.

Les définitions incrémentales

On voit bien, aux quelques exemples qui viennent d’être évoqués, que les cas des définitions explicites, homogènes et uniques dans les textes normatifs, sont l’exception. Les définitions juridiques sont la plupart du temps le fruit d’une élaboration complexe, progressive et que nous qualifierions volontiers d’incrémentale pour signifier qu’il s’agit avant tout d’une construction qui se fait rarement en une fois. La définition juridique subit la même règle que celle qui a été longuement exposée à propos des règles juridiques et de leur interprétation. La définition n’échappe pas à cette règle générale et l’on peut dire qu’une définition n’est vraiment stabilisée qu’après qu’elle a été consacrée par une jurisprudence durable.

Évidemment, on doit toujours envisager l’hypothèse des revirements de jurisprudence qui peuvent introduire une rupture dans l’évolution du contenu définitionnelle d’un concept juridique. Un exemple récent en est donné par la jurisprudence de la Cour de Cassation qui en considérant dans un arrêt du 2 juillet 1998 que la « seule connaissance du pouvoir mortel de la substance administrée ne suffit pas à caractériser l’intention homicide » et a infléchi le cours de l’affaire du sang contaminé et modifiant la définition du crime d’empoisonnement ou de complicité d’empoisonnement.

Nous avons également un exemple semblable en ce qui concerne la définition du délit d’abus de biens sociaux.

De même, relèvent de cette analyse les définitions incidentes telles que celles qui constituent au travers d’articles de lois divers la notion de « patrimoine commun de la nation ». Ainsi, l’article L200-1 du code rural, qui dispose que « la diversité et les équilibres biologiques font partie du patrimoine commun de la nation », apporte à la fois un élément de définition du régime juridique de la « diversité et des équilibres biologiques » et un élément de définition de caractère énumératif limitatif de la notion de « patrimoine commun de la nation ».

Sur la base de cette approche incrémentale, on doit admettre la possibilité d’évolutions inachevées et de divergences transitoires ou durables dans les définitions données par divers ordres réglementaires ou juridictionnels. Tant que l’on est dans un même ordre juridique ou juridictionnel, on dispose de moyens relativement simples de résoudre les conflits de réglementation ou d’interprétation, dès que l’on se situe dans des ordres différents, on est bien obligé de prévoir la possibilité d'une coexistence durable de définitions multiples.


Définition et qualification juridique

Suite

L’exactitude matérielle et évaluation des faits

L’exactitude matérielle

La matérialité des faits est un moment précis e incontournable du raisonnement juridique.

La première chose que doive faire le juge, s’il n’est pas juge de cassation, c’est de vérifier que les faits sur lesquels on lui demande de statuer existent bien réellement. C’est ainsi que l’on rencontrera généralement dans les attendus des jugements au fond une formule stéréotypée du type : « attendu qu’il résulte des éléments du dossier et des débats que les faits sont établis…

Mais c'est des faits que naissent en premier lieu les rapports de droit.

S’il y a contrat, c’est la matérialité et l’authenticité du contrat qui est la source du rapport de droit.

S’il y a eu dommage, c’est l’existence du dommage qu’il appartiendra au juge de vérifier. Mais il devra aussi vérifier la relation entre le dommage et certains faits.

De même, s’il s’agit d’un procès fait à un acte juridique (recours pour excès de pouvoir), encore faut-il que le texte existe.

Il est clair que cette première approche du rapport juridique, qui peut ne pas être simple au point de nécessiter l’intervention d’experts, et de mesures d’enquête ou de référé, est en dehors du champ de la modélisation. Mais la modélisation commence à partir du constat du ou des faits générateurs.

L’évaluation des faits

Il est évident que la simple matérialité des faits est rarement suffisante. L’accident a eu lieu, mais le véhicule roulait-il à une vitesse excessive ?

L’évaluation des faits va faire appel à des raisonnements qu’il faut pouvoir spécifier.

Prenons l’exemple suivant[1] :

« Attendu qu’en l’espèce les services municipaux avaient délibérément omis de fixer la poutre centrale afin qu’elle n’offre pas à l’utilisateur une résistance susceptible de provoquer sa chute ; que cependant, outre le caractère illusoire de cette précaution compte tenu du poids très élevé de la poutre, l’absence de fixation faisait courir à l’utilisateur le risque autrement plus lourd de conséquence de se voir écraser par celle-ci en cas de chute ; que la conscience d’un tel risque relève de l’élémentaire bon sens et aurait dû s’imposer aux services municipaux chargés de la réalisation de l’obstacle. »

« Attendu que cette grave faute de conception qui est la cause directe du décès de Sylvain Salzillo engage sur le fondement des articles 121-2 et 221-6 et 7 du Code pénal la responsabilité de la mairie…

Nous avons dans cet extrait de jugement une forte imbrication d’énoncés de faits bruts et d’appréciations qui impliquent le jugement personnel du juge.

Ainsi l’absence de fixation de la poutre (fait brut) résulte d’une omission délibérée (appréciation) des services municipaux. On peut penser qu’il existe un document écrit ou une déclaration formelle desdits services pour étayer cette affirmation. Moyennant l’existence d’une preuve, par définition suffisante, ou d’une présomption, par définition insuffisante pour fonder une certitude, on peut passer de l’« omission constatée », fait objectif, à l’« omission délibérée », simple expression d’une conviction. Toutefois, le détour de pensée pour arriver à la conclusion est constitutif d’une évaluation.

« Le poids très élevé de la poutre » requiert une appréciation en tant que, en cas de chute, il implique un risque d’écrasement de l’utilisateur », « poids très élevé » et « risque », qui fondent cette appréciation étant des notions floues dont la première est imprécise et la seconde incertaine.

L’assertion selon laquelle l’appréciation du risque en cause relève de l’élémentaire bon sens introduit une nouvelle notion floue à savoir l’élémentaire bon sens. On pourrait paraphraser en disant que le risque était évident, manifeste, grossier, ce qui différencie nettement cette appréciation du cas ou l’on pourrait qualifier le risque de « possible », « éventuel », « difficile à apprécier avec certitude », etc.

Il s’ensuit un pur syllogisme :

  • La conscience du risque d’écrasement (dû au poids très élevé de la poutre que les services municipaux avaient omis délibérément d’attacher) relève de l’élémentaire bon sens
  • Les services municipaux n’ont pas eu conscience du risque (la conscience du risque ne s’est pas imposée aux services municipaux)
  • Ils n’ont donc pas fait preuve de l’élémentaire bon sens.

L’absence d’élémentaire bon sens dans l’appréhension du risque entraîne ensuite la qualification de « grave faute de conception », le fait d’avoir omis d’attacher la poutre.

La mise en relation de cette faute grave (grave faute de conception est-il synonyme de faute grave au sens juridique du terme ? C’est probable) et d’un autre fait brut, à savoir que c’est l’absence de fixation de la poutre qui est la cause directe du décès, conduit à la conclusion de la responsabilité de la mairie.

L’enchaînement logique peut être repris sous une forme syllogistique :

  1. l’erreur de conception (qui montre une absence de bon sens élémentaire) est constitutive d’une faute grave
  2. cette faute grave a été la cause directe du décès
  3. l’auteur de la faute qui est cause directe du décès doit être déclaré responsable
  4. les services municipaux sont les auteurs de la faute grave
  5. les personnes publiques peuvent être rendues responsables des fautes de leurs agents ou services
  6. la faute grave engage la responsabilité de la commune de Châteauneuf

En fait, l’enchaînement qui apparaît à première vue fort simple comporte deux syllogismes chaînés : a-b-c, puis e-f-g. Ces deux syllogismes chaînés sont apparemment bien formés dans la mesure où en particulier c et f sont chacun une conclusion. Toutefois, il existe plusieurs maillons manquants pour obtenir un raisonnement valide :

  • Les services municipaux sont les auteurs de l’erreur de conception
  • Les services municipaux doivent être déclarés responsables.

Ce dernier, pour la validité du raisonnement, doit être énoncé deux fois.

En fait, le raisonnement syllogistique complet est le suivant :

1er syllogisme sur le dommage

  1. La chute de la poutre est la cause du décès
  2. Le décès est un dommage
  3. La chute de la poutre est la source d'un dommage

2e syllogisme sur la cause du fait dommageable

  1. La chute de la poutre est due à une erreur de conception
  2. L'erreur de conception est constitutive d'une faute
  3. Le dommage est donc dû à une faute

3e syllogisme sur la gravité

  1. L'erreur de conception constatée est une atteinte au bon sens le plus élémentaire
  2. L'atteinte au bon sens le plus élémentaire est un facteur aggravant
  3. L'erreur de conception constatée est constitutive d'une faute lourde

4e syllogisme sur l'auteur de la faute

  1. L'erreur de conception a été commise par un agent de la commune de Châteauneuf
  2. L'auteur de l'erreur de conception doit être tenu pour responsable
  3. Cet agent est donc responsable du dommage

5e syllogisme sur la responsabilité des collectivités publiques

  1. les personnes publiques peuvent être rendues responsables des fautes de leurs agents ou services
  2. La commune de Châteauneuf est une personne publique
  3. Elle peut donc être tenue pour responsable des fautes de ses agents

4e syllogisme sur la responsabilité de la commune de Châteauneuf

  1. La commune de Châteauneuf peut être tenue pour responsable des fautes de ses agents
  2. Un agent de la commune de Châteauneuf est l'auteur du dommage
  3. la commune de Châteauneuf peut donc être responsable de la faute de cet agent

Les énoncés manquants sont des énoncés implicites constitutifs de topoï, connus depuis Aristote et réactualisés par la théorie linguistique, dont la fonction première est d’assurer la validité des syllogismes incomplets et d’être les « garants des enchaînements discursifs » (J.-C. Anscombre, 1995, p. 50)

 Extrait du jugement du tribunal de grande instance de Saint-Etienne, n°1144/96, 6 mai 1996, Commune de Châteauneuf.

Qualification juridique des faits

Comme l’illustre l’exemple précédent, l’évaluation des faits a comme principal et unique objectif d’aboutir à une qualification juridique.

Ainsi, toute l’argumentation de l’attendu vise à qualifier juridiquement le fait incriminé (l’absence de fixation) de « grave faute de conception ».

Nous avons déroulé le raisonnement précédent dans sa totalité, ce qui met en évidence la forte imbrication de l'évaluation des faits et de la qualification juridique.

  1. e) est ainsi une qualification juridique, car la faute détermine des conséquences juridiques précises.

En h) si l'atteinte au bon sens confère un caractère de particulière gravité à l'erreur de conception, la qualification juridique de faute lourde en est la conséquence immédiate en i).

D'autres éléments sont des qualifications juridiques : ainsi la qualification de collectivité publique de la commune avec la conséquence qui s'ensuit qui veut que la responsabilité de l'agent induise la responsabilité de la collectivité publique en cause.

La qualification juridique une fois acquise, la conclusion relève d’un enchaînement logique au sens formel du terme.

La question de l'appréciation des situations au regard de la règle est évidemment essentielle en droit et l'on doit constater que plusieurs théories fondamentales reposent sur une combinaison particulière de raisonnements élémentaires impliquant une qualification juridique des faits.

Nous verrons que toute procédure contentieuse est subordonnée pour son ouverture à la détermination de la qualité pour agir. Le raisonnement tenu repose sur la qualification juridique des faits.

De même, dans toute procédure en responsabilité se poseront la question de la faute et celle de la causalité, car, même en l'absence de faute, un lien doit toujours être établi entre un dommage constaté et tel ou tel fait ou situation.

En quoi la qualification juridique des faits a-t-elle un rapport avec l'analyse des textes normatifs. Le lien réside dans le fait que l'interprétation des textes à laquelle toute personne en situation de devoir en faire application, usager, administration, juge, etc. se trouve nécessairement conduite, comporte attribution d'un sens particulier à la disposition concernée à l'occasion de l'application qui en est faite. C'est à l'occasion de cette application particulière que le juge construit la norme, confère au texte sa juridicité. Autrement dit, l'interprétation participe complètement du sens des textes et à ce titre la qualification juridique des faits, qui est un élément indissociable de l'interprétation, constitue de ce fait une composante de la modélisation.

Quelques exemples montrent que l'approche strictement textuelle ne permet pas de répondre de manière satisfaisante aux questions que les justiciables peuvent être amenés à poser.

Le domaine du droit de l'environnement offre quelques cas d'école tout à fait démonstratifs à cet égard.

La qualification juridique sur la base de concepts strictement définis

Généralement la qualification juridique des faits ne soulève pas de difficulté particulière parce que les textes sont suffisamment précis. Déterminer si une personne a la qualité d'électeur nécessite la vérification de quelques données objectives. La marge d'appréciation est donc inexistante.

La qualification juridique en présence de notions floues

Mais le droit regorge de notions plus floues dont le sens véritable ne devient prévisible qu'à partir du moment où la jurisprudence s'est prononcée sur un certain nombre de cas.

Comme il n'est jamais inutile d'invoquer les classiques, nous pouvons rappeler le cas célèbre dans lequel, pour appliquer une loi du 13 juillet 1911, le Conseil d’État a dû se pencher sur ce que le législateur avait entendu désigner par "perspective monumentale". Pour donner une consistance à cette notion, le Conseil d’État (CE, 4 avril 1914, Gomel) a dû se substituer au pouvoir réglementaire et édicter une jurisprudence créatrice qui aurait tout à fait pu faire l'objet d'un décret. Cette affaire concernait un domaine qui relève aujourd'hui du droit de l'environnement, branche du droit qui ne manque pas de soulever des problèmes épineux tout en offrant un terrain propice aux innovations juridiques.

Le Conseil d’État, conduit à faire application de l'article L.146-4-1 du code de l'urbanisme hérité de la loi du 3 janvier 1986 dite loi "littoral", a dû se prononcer sur ce qu'il y avait lieu d'entendre par "urbanisation limitée" et par "espaces proches du rivage". En effet l'article L.146-4-II du code de l'urbanisme précise « doit être justifiée et motivée, dans le POS, selon des critères liés à la configuration des lieux ou à l'accueil d'activités économiques exigeant la proximité immédiate de l'eau... »

Faute d'indication d'ordre réglementaire sur la signification des expressions "proximité du rivage" et "urbanisation limitée", le Conseil d’État s'est efforcé de définir des critères d'appréciation. Dans le cas d'espèce (Commune de Gassin, CE 12 février 1993), il a estimé que la notion de proximité devait s'apprécier au regard d'une part de la distance des installations par rapport au rivage, celles-ci étaient en l'occurrence situées entre 500 et 1000 m du rivage, d'autre part de la visibilité des installations par rapport au rivage, l'absence de visibilité pouvant atténuer le premier critère. Mais on ne peut pas dire que ces deux critères sont limitatifs, et que l'appréciation du juge ne doive pas tenir compte de la topographie générale des lieux (type de linéaire côtier, nature du relief, nature du sol) éléments qui tracent les contours d'une notion complexe qui pourrait se définir comme "la zone naturelle constituant un écosystème littoral quelle que soit sa profondeur vers l'intérieur des terres"[1].

Une fois la notion de proximité du littoral à peu près établie, il convenait également de donner un contenu juridique à la notion d'« urbanisation limitée ». Au cas particulier, s'agissant d'une opération portant sur une surface hors œuvre de 44.870 m² sur un terrain boisé de 25 ha, le Conseil d’État a jugé que cette opération ne pouvait pas être considérée comme une opération d'urbanisation limitée. Le critère quantitatif de surfaces à construire est déterminant et l'on remarque que statistiquement, la plupart des décisions de tribunaux administratifs concernant des opérations supérieures à 40.000 m² ont été des annulations.

La jurisprudence ne permet donc pas de poser une règle précise s'agissant des notions d'« espaces proches du rivage » et d'« urbanisation limitée ». Nous avons seulement une tendance et disons une forte probabilité pour des opérations présentant certaines caractéristiques d'être annulées par le juge administratif.

La seule réponse est donc de dresser la liste des critères effectivement appliqués par le juge et de comparer le cas d'espèce sur la base de ces critères. Il est donc possible dans ce type d'approche de modéliser le raisonnement du juge qui se résume à un problème de qualification de notions non clairement définies par le législateur.

C'est la seule façon de donner un contenu juridique à des notions qui autrement conserveraient un niveau d'abstraction tel qu’il serait impossible de renseigner un praticien ou un simple particulier sur l'état du droit.

"tenir compte de...", "être conforme à...", "être compatible avec..."

Un autre exemple de cas de qualification juridique qui semble reposer sur des critères essentiellement linguistiques est la signification qu'il convient de donner aux expressions savamment graduées "doit tenir compte de", "doit être conforme à" et "doit être compatible avec".

Ainsi la loi du 7 janvier 1983 a établi une hiérarchie entre les différents textes de nature législative et réglementaire :

  • Les lois d'aménagement et d'urbanisme s'imposent aux SDAU et aux POS
  • Les projets d'intérêt général doivent être pris en compte pour l'élaboration des SDAU et des POS
  • Les chartes intercommunales doivent être prises en considération lors de l'élaboration des POS
  • La politique des départements en matière de définition d'espaces naturels sensibles doit être compatible avec les orientations des schémas directeurs, les chartes intercommunales et les prescriptions nationales ou particulières à certaines parties du territoire.

Précédemment le décret du 12 octobre 1977 avait prévu la prise en compte des préoccupations d'environnement dans les documents d'urbanisme.

Plus récemment la loi sur l'air et l'utilisation rationnelle de l'énergie du 30 décembre 1996 dispose que les décisions des autorités concernant la voirie et la circulation doivent être compatibles avec les plans de déplacements urbains (PDU) alors que sous la loi LOTI, ces décisions ne devaient que prendre en compte les orientations de ces plans.

Il est clair que le niveau de contrainte imposé par le législateur n'est pas le même selon qu'il est dit "doit prendre en compte les orientations ou préoccupations", "doit être compatible" ou "doit être conforme".

Dans le premier cas, on peut tout à fait concevoir que la décision prise soit contraire aux "orientations" ou aux "préoccupations". Pour la compatibilité, on peut considérer que globalement les décisions doivent respecter les documents de référence, ce qui n'empêche pas que ponctuellement, il puisse y avoir divergence. La notion de conformité hôte toute marge de manœuvre et implique que le dispositif adopté respecte en tous points les contraintes du document de référence.

Nous restons néanmoins dans le contexte de notions floues.

Un SDAU qui serait en tous points en contradiction avec un projet d’intérêt général pourrait-il être encore considéré comme en tenant compte.

À partir de combien d’entorses un plan cesse-t-il d’être compatible avec un autre ?

Théorie du bilan et qualification juridique

Une autre illustration caractéristique du problème de la qualification juridique des faits est constituée par la théorie du bilan appliquée par la jurisprudence administrative en matière de déclaration d'utilité publique depuis la célèbre jurisprudence du Conseil d'État Ville Nouvelle Est du 28 mars 1971.

La notion d'utilité publique telle qu'elle résulte de cette jurisprudence illustre parfaitement celle de concept à contenu variable sur lequel d'éminents juristes se sont penchés à l'invitation de Chaïm Perelman depuis une vingtaine d'années.

La théorie du bilan, permettant d'établir la balance entre les avantages et les inconvénients de la réalisation d'une opération d'aménagement ou d'un équipement public, offre une grande plasticité d'appréciation selon la nature des intérêts que l'on fait intervenir et leurs pondérations respectives. La théorie du bilan permet en particulier d'incorporer avec souplesse dans le droit des préoccupations nouvelles résultant de l'évolution des principes généraux posés par le législateur ou se dégageant de la législation ou bien de l'évolution de l'esprit public. C'est la raison pour laquelle les mouvements de défense de l'environnement ont fondé beaucoup d'espoirs, qui devaient être partiellement déçus, dans cette technique de contrôle juridictionnel.

De fait, dès 1972 (CE, 12 avril 1972, sieur Pelve, Rec. P.209), avant donc la loi du 10 juillet 1976 sur la protection de la nature, on a vu apparaître dans la jurisprudence faisant application de la théorie du bilan les risques d'une expropriation pour l'environnement naturel. Sans que cela n'aboutisse à des décisions d'annulation, par touches successives, le Conseil d'État intégra d'autres intérêts plus ciblés relevant de la notion de protection de l'environnement tels que l'intégrité des forêts, l'éventualité du bouleversement de l'écosystème fluvial, les nuisances sonores, la pollution des eaux potables, le caractère des lieux dans un site pittoresque, etc.

En fait, si la technique du bilan n'a pas toujours débouché sur des jurisprudences favorables à la protection de l'environnement, c'est d'une part en raison des imprécisions dans la définition des préjudices ou des intérêts collectifs en cause, d'autre part en raison de l'incertitude des données scientifiques reconnues et enfin du caractère généralement contradictoire des intérêts en présence et de la survalorisation des impératifs d'aménagement.

Au niveau du raisonnement, la qualification juridique des faits trouve ainsi une première limite dans l'absence délibérée de définition de certaines notions ou de leur imperfection.

La seconde limite est d'ordre technique ou procédural et est liée à la mobilisation d'une réelle expertise antérieurement à la procédure juridictionnelle permettant d'établir de la façon la moins contestable possible (bases scientifiques, expertises multiples, transparence), la nature et la portée des intérêts environnementaux en cause. Autrement dit, la théorie du bilan ne permet pas de faire l'économie de procédures préalables dans le cadre des études d'impact, et de mesures particulières de protection de certains espaces naturels. Ainsi, l'appréciation des dommages à l'environnement par le juge dépendrait des conclusions de l'étude d'impact ou des prescriptions protectrices qui peuvent être méconnues. L’étude d’impact s’analyse comme une technique sophistiquée d’évaluation des faits en vue d’aboutir à une qualification juridique déterminée.

La troisième limite tient au caractère contradictoire des intérêts en cause, et à cet égard, le juge se trouve confronté à la question de la place desdits intérêts ou droits dans la hiérarchie des normes juridiques, et en cas d'égalité dans cette hiérarchie, à la difficile conciliation, que seul le juge peut accomplir, entre ces intérêts divergents. On peut observer cependant que le juge administratif est accoutumé à ce type de situation qui est la base de la jurisprudence en matière de police administrative où viennent s'opposer les impératifs de l'ordre public et les libertés et droits fondamentaux.

Enfin, la quatrième limite tient à la difficulté de discerner la volonté du législateur, lui-même divisé entre des tendances contradictoires. Autrement dit, le poids relatif dont on peut créditer tel ou tel type de considération, peut varier dans le temps en fonction de diverses contingences. Ce poids relatif et cette variabilité se représentent aisément en analyse factorielle, les problèmes en représentation des connaissances reposant dans le choix et l'indépendance respective des critères et dans la détermination des pondérations. Ainsi, dans des affaires de déclaration d'utilité publique, statistiquement, les atteintes à la propriété privée ou les atteintes à la santé physique des personnes (alimentation en eau potable par exemple) sont plus facilement prises en considération que la protection des espaces naturels ou l'équilibre des écosystèmes.

Mais il faut dire aussi que la volonté du législateur est parfois sans ambiguïté et c'est précisément devenu le cas en matière de droit de l'environnement. On peut même dire que dans ce domaine le droit a tendance à être redondant (cf.p. 214), ce qui permet d’introduire trois remarques.

Qualification juridique et pouvoir normatif subsidiaire

Premièrement, dans des domaines nouveaux, aux concepts et critères encore mal définis, la redondance peut être révélatrice des difficultés à rendre juridiquement opératoires la volonté du législateur.

En second lieu, faute de pouvoir traduire sa volonté sous forme de prescriptions directement interprétables par l'ensemble des acteurs intéressés et notamment par les juges, le législateur se limite à indiquer le but à atteindre, réservant parfois à l'administration, mais parfois au juge seul, la définition des moyens. Ce qui veut dire que lorsque le juge, faute de mieux, adopte un raisonnement téléologique, ce peut être de sa part pour assurer une cohérence au système juridique et relativiser certaines dispositions législatives peu structurées, ce peut être également parce que le législateur a entendu indiquer clairement le but, considérant n'avoir pas la maîtrise complète des moyens, conscient qu'une définition trop précise des moyens risquerait d'aller à l'encontre des buts qu'il s'est fixés.

L’intégration de la jurisprudence à la modélisation

Il n'y a pas d'obstacle conceptuel insurmontable à la modélisation du raisonnement du juge même dans les cas où l'on est contraint à une description statistique et probabiliste compte tenu de l'incertitude incompressible qui peut caractériser l'analyse de chaque cas d'espèce.

On devra cependant établir une différence entre la simple analyse textuelle des textes normatifs qui relève d'un traitement essentiellement de nature linguistique et d'autre part l'analyse de la jurisprudence qui permet de déterminer le sens véritable du texte juridique et qui elle-même relève d'une double approche.

Ou bien en effet on pourra compléter le texte normatif d'origine constitutionnelle, internationale, législative ou réglementaire par un texte jurisprudentiel reconstitué par analyse de la jurisprudence. Ce sera le cas lorsque la jurisprudence aura dégagé des règles non ambiguës. Ou bien, l'analyse textuelle devra être complétée par des modules d'analyse de cas, ceux pouvant être introduits sous forme textuelle.

La différence entre une réglementation par décret ou arrêté et un jugement réside dans la souplesse de la jurisprudence qui veut que tout en étant liée par les décisions précédentes relatives au même type de cas, la jurisprudence permette une adaptation souple aux situations particulières. La jurisprudence passée ne garantit pas avec une absolue certitude qu'une décision future face à une situation apparemment semblable sera toujours conforme à ce que l'on peut a priori prévoir si le juge se référait de manière mécanique au précédent. S’il y a autorité de la chose jugée, il n’y a pas autorité du précédent.

Mais, il faut bien admettre que tant que le juge ne s'est pas prononcé ou qu’une circulaire, interprétative avec une force juridique moindre, n’a pas donné aux services administratifs les orientations nécessaires, le texte législatif ne peut pas être correctement applicable par les justiciables et qu'un système d'information sur le droit applicable est nécessairement muet sur le sens à attribuer à des dispositions de ce type. La question, même après une jurisprudence abondante, reste de découvrir dans cette jurisprudence une régularité suffisante pour pouvoir, en présence d'un cas nouveau, prévoir avec suffisamment de certitude la solution qui serait adoptée par le juge.

Diverses méthodes peuvent être utilisées dans cette approche. Selon la clarté que le juge donnera à ses motivations de jugement, on pourra soit reprendre textuellement sa jurisprudence comme s'il s'agissait d'un règlement, soit se livrer à une analyse statistique, soit encore recourir à des réseaux de neurones qui permettent de détecter les similitudes entre les situations traitées et de les appliquer aux situations similaires qui peuvent se présenter (cf. Danièle Bourcier, 1992, p. 313 et s, et 1995) (cf. p. 106).

Qualification juridique et syllogisme

Le syllogisme est certainement le mode de raisonnement le plus courant en droit. Nous avons abondamment évoqué la question de la qualification juridique des faits qui constitue l'activité la plus importante nécessaire à l'élaboration d'un jugement. Toutefois, la qualification juridique des faits permet d'articuler un raisonnement de type syllogistique. Que la qualification juridique des faits soit immédiate ou nécessite une analyse fouillée des faits et l'identification de plusieurs indices dont la pondération va permettre au juge de conclure, la qualification juridique des faits permet au juge de se prononcer en suivant un raisonnement du type : la règle qui s'applique à tel type de faits ou de situation est la suivante ; les faits ou la situation en cause répondent à la définition de la règle ; donc la règle leur est applicable.

 

H. Coulombie "Aménagement et protection du littoral", Etudes Foncières, n°54 (mars 92), p.8 et Bernard Lamorlette, Les Petites Affiches, 10 mai 1993, n°56, p.16.

Le raisonnement par analogie

Ce type de raisonnement est particulièrement difficile à intégrer dans une modélisation car il ne jouit pas d’un statut scientifique bien établi.

Bien qu’il reste très critiqué par les logiciens modernes, et fasse toujours l’objet de controverses et de polémiques (voir par exemple le pamphlet de Jacques Bouveresse, « Prodiges et vertiges de l’analogie », Raisons d’agir éditions, 1999), le raisonnement est de plus en plus reconnu, notamment dans le cadre des sciences cognitives et de l’intelligence artificielle, comme un mode de raisonnement de la plus grande importance dans la prise de décision, dans les mécanismes d’apprentissage, dans l’heuristique scientifique, dans la vie courante et aussi dans le droit.

L’abondance des travaux qui y sont consacrés depuis une quinzaine d’années l’atteste de la façon la plus indiscutable. (voir à ce sujet Le raisonnement en intelligence artificielle, 1992, InterEditions ; L’étude du raisonnement analogique par synthèse interdisciplinaire, Houda Araj[1].

La reconnaissance tardive de ce mode de raisonnement, comme mode de raisonnement à part entière, s’explique par son caractère hybride et par la difficulté de le distinguer de certains autres types de raisonnement avec lesquels il entretient des rapports étroits.

Il consiste, si l’on compare deux situations, objets, règles, raisonnements, etc., présentant entre eux des traits communs, à attribuer au second des propriétés du premier que le second n’a pas nécessairement. Ou, sous une autre forme, il consiste à créer « un discours parallèle au discours principal » pour « en extraire certaines propriétés et les rattacher par inférence au discours principal » (Miéville D. 1977, cité par Martin R. 1983, p. 222).

D’autres définitions sont nécessaires pour mieux approcher la notion et en tracer les contours.

Selon Chaïm Perelman, « pour lui conserver sa spécificité, il faut interpréter l’analogie en fonction de son sens étymologique de proportion. Elle diffère de la proportion purement mathématique en ce qu’elle ne pose pas l’égalité de deux relations mais affirme une similitude de rapports. Alors qu’en algèbre on pose a/b=c/d, ce qui permet d’affirmer, par symétrie, c/d=a/b, et d’effectuer sur ces termes des opérations mathématiques qui aboutiront à des équations, comme ad-cb=0, dans l’analogie, on affirme que a est à b comme c est à d. Il ne s’agit plus d’une division, mais d’une relation quelconque que l’on assimile à une autre relation. Entre le couple a-b (le thème de l’analogie) et le couple c-d (le phore de l’analogie), on n’affirme pas une égalité symétrique par définition, mais une assimilation ayant pour but d’éclairer, de structurer et d’évaluer le thème grâce à ce que l’on sait du phore, ce qui implique que le phore relève d’un domaine hétérogène, car mieux connu que celui du thème. » (1977, p. 128)

Se référant à W.S. Jevons (1905, p. 596), Houda Araj explique que « générer une analogie, c’est avant tout trouver les similarités partielles pour ensuite projeter, à partir de cette similarité et dans des conditions qui permettent la généralisation sans un risque élevé d’erreur, un argument qui ait du bon sens. »

Commentant Kant (1974, p. 136-137), Houda Araj précise que « selon l’argument par analogie, la similarité partielle permet de conclure à la similarité totale. Deux objets possédant des propriétés communes peuvent être analogues sans partager tous les traits qui caractérisent chacun d’eux :

a (A,B,C,D,E,F,G)

b (A,B,C,D)

a est comme b »

Et de conclure : « Le raisonnement analogique produit des arguments plausibles qui détiennent un certain degré de probabilité et ne procurent pas la certitude. »

Voilà une propriété qui rattache le raisonnement par analogie à la catégorie des raisonnements non démonstratifs ou dialectiques, c’est-à-dire qui repose sur des prémisses non nécessaires mais seulement probables ou simplement plausibles.

Mais ce qui fait la spécificité de l’analogie, c’est le mode d’acquisition des prémisses. Or, ce mode d’acquisition est de type inductif.

Ce point n’est pas accepté par tout le monde.

On a vu par exemple défendre le point de vue que l’analogie opère une relation du particulier au particulier, alors que l’induction implique une relation du particulier au général, tandis que la déduction est un rapport du général au particulier.

Cette conception ne résiste pas longtemps à l’analyse.

En effet, le point de départ du raisonnement par analogie est un calcul de similitude, lequel suppose une première opération d’abstraction par simplification-généralisation sur l’objet source (le phore), puis une seconde opération d’abstraction par simplification-généralisation sur l’objet cible (le thème), suivie d’une comparaison entre les résultats de ces deux opérations. Le passage du particulier au général qui seul autorise le rapprochement entre les deux objets est ce qui caractérise l’induction. Ensuite, l’opération consistant à appliquer à l’objet cible les caractéristiques sélectionnées de l’objet source est quant à elle une opération purement déductive, du général au particulier.

C’est ce qui fait dire à Houda Araj que le raisonnement par analogie est un raisonnement hybride qui se compose d’une induction et d’une déduction.

À y regarder de près, on peut observer que le syllogisme est dans le même cas.

En effet, le syllogisme consiste à partir de prémisses, qui dans le modèle canonique sont au nombre de deux, mais qui peuvent être plus nombreuses, à déduire une conclusion. Et l’effort de la logique formelle a été de dégager les conditions des raisonnements valides, c’est-à-dire corrects en la forme, indépendamment de la vérité des propositions qui les composent et d’abord de la vérité de leurs prémisses.

Or, l’établissement des prémisses peut dépendre d’une induction. Dans ce cas, le syllogisme pris dans sa totalité apparaît lui-même comme un raisonnement hybride composé d’une ou plusieurs inductions, et d’une déduction. Et comme la vérité d’un syllogisme dépend non seulement de sa vérité formelle ou validité, mais de la vérité matérielle de ses prémisses (Aristote, Premiers Analytiques, II, 18), se pose la question de la validité du mode d’obtention de ses prémisses, donc de l’induction. Question à laquelle la logique formelle s’est bien gardée de rechercher une réponse.

Le raisonnement par analogie n’étant ni plus ni moins qu’une forme de syllogisme fondée sur un rapport de similitude entre les prémisses et dans laquelle les prémisses sont de nature inductive, la question centrale du raisonnement par analogie est celle de la validité de l’induction comme source des prémisses.

Peirce est un des rares philosophes modernes à avoir traité de l’induction sous l’angle de sa validité.

À la différence de John Stuart Mill qui faisait découler la validité de l’induction de l’ordre naturel des choses, Peirce la déduit de deux facteurs fondamentaux.

Le premier est une aptitude particulière de l’esprit humain à penser par abstraction, généralisation, catégorisation. Et ce fait est étroitement lié à la sémiotique de Peirce selon laquelle le concept étant le signe, l’homme ne pense que par signes. De la même manière, Peirce rejette l’idée de la connaissance purement intuitive, c’est-à-dire de la connaissance première, qui ne soit pas elle-même déterminée par des connaissances antérieures, et dans laquelle l’objet se donnerait immédiatement à l’esprit. Toute image est une image construite par l’esprit. Chaque sens est un mécanisme d’abstraction. (1984, p. 222-223). Il n’y a rien ici qui soit en désaccord avec les enseignements de la psychologie cognitive[2].

Le second facteur assimile l’inférence probable à une inférence statistique.

Aucun univers n’est possible qui ne comporte certaines généralités exprimables dans des propositions universelles.

Or, le seul moyen de parvenir à de telles propositions universelles passe par des raisonnements probables. Il faut donc expliquer comment le raisonnement probable peut permettre de connaître ces généralités. La raison en est que ces généralités représentent des classes dont les membres présentent nécessairement certaines propriétés communes (au moins une), et que les parties sont homogènes au tout. Toute inférence probable, qu’il s’agisse d’une induction ou d’une hypothèse (abduction), est une inférence des parties au tout. Le risque d’erreur dans l’induction tient au fait qu’on ne peut jamais être sûr que l’échantillon soit absolument représentatif ; mais si l’expérience est suffisamment poursuivie le résultat doit se corriger et s’approcher à long terme de l’exactitude. Ainsi, nous ne pouvons dire que les inductions sont vraies dans leur généralité, mais seulement qu’à long terme elles approchent de la vérité. (1984, p. 260-261)

Compte tenu de cette dimension statistique des inférences probables, Peirce est conduit à distinguer plusieurs types d’induction :

  • L’induction quantitative qui permet d’inférer à partir d’un échantillon pris au hasard la proportion approximative des membres d’une collection qui possèdent un caractère prédésigné.
  • L’induction non quantitative ou induction négative qui consiste à inférer d’une hypothèse qui n’est susceptible d’aucune probabilité, que celle-ci ne se produira jamais.
  • L’induction qualitative qui n’est autre que cette phase de la méthode expérimentale qui consiste à vérifier ou à tester une hypothèse, en soumettant à l’expérience les conséquences qu’on a pu en déduire sous forme de « prédictions conditionnelles ». Des trois temps de la méthode expérimentale, la formation de l’hypothèse qui est une « abduction », la recherche des conséquences possibles qui est une « déduction », seul le troisième, la vérification des conséquences est une induction, car l’on va inférer de l’observation de certaines conséquences que d’autres conséquences indépendantes des premières, que l’on pourrait également déduire, seront elles aussi expérimentalement établies. Il est clair que cette induction qualifiée de qualitative, en raison des imperfections de l’échantillon des conséquences étudiées, n’est pas sans rapport avec l’induction quantitative.

Dans les trois cas les inductions effectuées sont autocorrectives, c’est-à-dire susceptibles d’être corrigées en fonction de l’expérience. Et ce caractère autocorrectif est évidemment une condition de la validité de l’induction.

Dans la mesure où l’analogie a une place dans la démarche expérimentale, la séquence abduction-déduction-induction soigneusement décomposée par Peirce doit être remplacée par une séquence toujours ternaire induction-déduction-induction, la troisième phase venant confirmer ou infirmer la première. La représentation correcte est donc une boucle systémique :

              Le droit 4 2 analogie              

Ce qui peut nuire à la légitimité du raisonnement par analogie, c’est d’une part que la portée statistique de l’induction initiale est généralement absente. On est donc en présence d’une opération mentale qui, faute d’une base expérimentale réelle, peut davantage s’assimiler à la simple hypothèse, c’est-à-dire à l’abduction, celle-ci n’étant en l’occurrence soumise à aucun des tests de validité qui s’imposent dans une méthode scientifique rigoureuse ; d’autre part que la phase de test est également généralement absente, ce qui peut permettre toutes les dérives. En conséquence le caractère autocorrectif de l’induction scientifique est lui-même inexistant.

Houda Araj écrit ainsi très justement : « L’application aveugle du calcul de similarité conduit à une situation dangereuse, c’est pourquoi l’inférence analogique, telle que connue, doit être raffinée. L’obtention d’une plus grande ressemblance ne se fait pas de manière désordonnée, car ce n’est pas à partir de n’importe quelle similarité qu’il est possible de construire des analogies bien formées et utiles. » (1996, p. 189)

Le raisonnement analogique tel qu’il est employé en droit doit donc être examiné du point de vue de la double induction initiale donnant lieu au constat de similitude et d’autre part du contrôle au niveau de l’application de la décision prise sur la base du constat de similitude et de la déduction qui en a été tirée.

En ce qui concerne le premier point, il convient d’envisager les différentes hypothèses dans lesquelles on se trouve en présence d’un raisonnement analogique.

La source de l’analogie, comme de la métaphore, est l’existence d’au moins un trait sémantique commun entre deux objets, le terme objet étant ici pris dans son acception la plus large.

L’hypothèse la plus immédiate, c’est le raisonnement par le cas ou par l’exemple.

Certains auteurs ont contesté que le raisonnement par le cas ou par l’exemple relève du raisonnement analogique. Chaïm Perelman notamment, qui a consacré deux chapitres distincts dans L’empire rhétorique à l’argumentation par l’exemple, à l’analogie et à la métaphore, se fonde sur le fait que dans l’analogie, le phore et le thème appartiendraient à deux domaines hétérogènes, alors que dans l’argumentation par l’exemple les deux exemples comparés appartiennent au même domaine.

L’argument de Chaïm Perelman pourrait être retenu si l’on était convenablement éclairé sur ce qu’il entend réellement par « domaine hétérogène ». Pour lui, les domaines du phore et du thème sont hétérogènes car le domaine du phore est « mieux connu que celui du thème » (1977, p. 128).

En théorie sémantique, cette différence dans le niveau de connaissance entre deux cas de la personne qui opère le rapprochement, ne saurait en rien fonder une différenciation entre deux domaines sémantiques.

Par ailleurs, on peut constater dans les travaux de formalisation du raisonnement par analogie développés en intelligence artificielle, que l’hypothèse que le phore et le thème appartiennent à des univers différents est une éventualité, mais non une contrainte. (Le raisonnement en intelligence artificielle, p. 368). Ainsi, l’analogie permet de raisonner dans l’univers de la thermodynamique en se fondant sur des résultats connus dans l’univers de l’hydraulique, dans le domaine de la géométrie en transposant un raisonnement tenu sur les segments de droite dans un raisonnement sur les angles.

Enfin, le raisonnement sur les cas suppose une différence de niveau de connaissance entre le cas faisant office de phore ou de référence ou de modèle et le cas qui constitue le thème. Sinon, on ne voit pas très bien l’intérêt du raisonnement sur les cas.

Ce qui fait la spécificité du raisonnement sur les cas, c’est qu’à partir d’un cas particulier, on induit une généralisation que l’on applique ensuite à tous les cas jugés similaires.

Ce qui fait problème au plan de la théorie du raisonnement, c’est l’unicité du cas source, c’est la généralisation opérée à partir d’un seul cas. Il est clair que le droit n’étant pas une science expérimentale, ce qui n’est pas acceptable en science expérimentale peut l’être en droit, et le mode de raisonnement non valide en science expérimentale, peut être parfaitement valide en droit. Il faut cependant se poser la question de la justification en droit du fait qu’un juge puisse prendre une proposition singulière et la généraliser avec un quantificateur universel pour la convertir en règle de droit en s’appuyant sur un seul cas. La question revient à déterminer pourquoi tel cas sera considéré comme exemplaire pour prendre valeur de précédent et d’autres non.

Houda Araj apporte un début d’éclaircissement théorique en donnant une nouvelle formulation de la distinction entre induction quantitative et induction qualitative, inspirée de toute évidence de la distinction entre extension et compréhension ou intension, héritée des philosophes médiévaux et revisitée par la sémantique vériconditionnelle de Montague via Carnap.

« Dans l’induction de quantité, la similarité est recherchée moins sur les propriétés et plus sur les instances. Plus le nombre d’instances est élevé, plus la chance de généraliser sans risque d’erreurs est grande. L’induction de quantité est basée sur la similarité répétée d’un nombre d’observations assez important. Par contre, dans l’induction de qualité, la similarité est recherchée plus sur les propriétés et moins sur les instances. Plus la ressemblance est basée sur les qualités abstraites, plus le lien établi est innovateur. » (1996, p. 286). Résumant par une formule triviale, on peut dire que la qualité vaut mieux que la quantité, assertion sans valeur scientifique évidemment, mais qui pose bien la différence qui peut exister entre le raisonnement scientifique et le raisonnement juridique qui est un travail sur le sens et non un travail sur les phénomènes.

Ensuite joue l’argument d’autorité qui fait que lorsque le juge attribue à un cas la valeur d’un précédent, il manifeste la volonté d’en universaliser la portée en vue de l’appliquer à d’autres cas. L’acte est significatif d’une politique jurisprudentielle déterminée.

Dans un ordre juridique hiérarchisé, une valeur toute particulière s’attache bien évidemment aux décisions et aux jugements des juridictions suprêmes.

Pour autant, nous ne pouvons pas approuver Houda Araj, lorsqu’il limite l’induction utilisée dans le raisonnement analogique à l’induction de qualité.

En effet, si l’on considère que le raisonnement juridique n’est pas une exclusivité du juge, mais également le fait de celui qui applique le droit et de celui qui le commente, l’induction de quantité peut reprendre ses droits, et nous considérons pour notre part, comme nous le verrons plus loin, que le raisonnement impliqué par la démarche connexionniste est de nature analogique. C’est par la multiplicité de cas semblables que le praticien ou l’usager peut prévoir la règle dans son application, et cet aspect du raisonnement juridique, dans un système régulé, est certainement aussi important que le raisonnement du juge qui reste évidemment central.

Dès lors, que le raisonnement par le cas prenne pour phore un cas jugé plus exemplaire que d’autres, ou une série de cas qui ne sont que des répétitions du cas exemplaire qui n’est que le premier d’une lignée de jurisprudences, et qui fait donc figure de modèle, il n’est pas difficile de considérer le raisonnement par le modèle comme un raisonnement de nature analogique. Au lieu que le référent soit un cas concret, le référent est un cas idéal. D’ailleurs, Chaïm Perelman traite dans le même chapitre l’argumentation par l’exemple et l’argumentation par le modèle à imiter qui n’est qu’un cas particulier de l’argumentation par l’exemple.

En fait, lorsque la loi pose des définitions, qu’elle précise des circonstances entraînant l’application de règles particulières, elle définit des types qui sont autant de modèles par rapport auxquels il conviendra de traiter les cas concrets.

Dès lors deux situations peuvent se présenter.

Ou bien la loi exige une condition précise, objective, telle que l'âge, le sexe, la détention d'un diplôme pour déclencher une action. L’induction est dans ce cas certaine, incontestable, et la déduction l’est donc tout autant. Ou bien, la loi reste floue. Dès lors que l'administration, le particulier, ou le juge est en situation d'appliquer une notion qui est logiquement "floue", l’induction prend alors une valeur seulement probable. Le raisonnement analogique n’en demeure pas moins inéluctable.

Il est clair que le raisonnement qui va conduire à une qualification juridique va fréquemment osciller entre le raisonnement par le cas (induction de qualité) ou les cas (induction de quantité) et le raisonnement par le modèle. Nous avons vu qu’il s’agira en général d’un raisonnement complexe enchaînant plusieurs types de raisonnement élémentaires, mais il est clair que le raisonnement analogique dans ses diverses formes y occupe une place importante.

Une autre hypothèse de raisonnement par analogie est celle ou il convient de combler les lacunes des textes.

Nous avons vu plus haut un exemple en matière de transfert de compétences dans le cadre de la décentralisation où la loi n’avait pas prévu l’hypothèse que des biens transférés par l’État soient des biens mis à disposition par une autre collectivité elle-même locataire et non propriétaire de ces biens. Les biens dont l’État est propriétaire sont transférés gratuitement, sous forme d’une mise à disposition. Par contre les biens dont l’État est locataire font l’objet d’une subrogation de telle sorte que la nouvelle collectivité compétente se trouve substituée à l’État dans ses droits et obligations de locataire. Par analogie, la loi prévoit que lorsque l’État est initialement bénéficiaire d’une mise à disposition de biens qui sont la propriété d’une autre collectivité, ces biens se trouvent mis à disposition de la collectivité nouvellement compétente, mais ne dit rien cependant du cas où le bien est loué par l’autre collectivité. Dire que dans ce cas la nouvelle collectivité compétente doit être subrogée dans les droits et obligations de la première collectivité en tant que locataire est tenir un raisonnement purement analogique.

On peut donner un autre exemple où un raisonnement par analogie est prescrit par un texte qui se trouve être une convention.

La convention du 1er octobre 1929 entre le Conseil Municipal de Paris et le Président du Conseil de l’Université de Paris, comporte un article relatif aux dépenses d’électricité ainsi rédigé : « De compte à demi : Toutes les modifications à l’état de fait actuel, depuis le branchement, colonne montante, jusqu’aux canalisations secondaires et l’appareillage.

« Au sujet des lustres ou autres appareils d’utilisation, l’exemple suivant indique la distinction à observer : s’il y a chute d’un appareil sans que la responsabilité en incombe aux occupants, la Ville paiera la moitié de la dépense si l’appareil doit être remplacé ; mais si l’appareil est réparable (un bras cassé), la remise en état rentre dans l’entretien à la charge exclusive de l’Université. »

Mais nous pouvons ajouter que toutes les évaluations des faits dont nous avons vu qu'elles débouchaient sur une qualification juridique immédiate ou médiate reposent sur des raisonnements de nature analogique sauf cas de revirement ou évolution jurisprudentielle. C'est ainsi que la qualification de faute lourde repose sur une comparaison implicite du cas à traiter avec d'autres cas également qualifiés de fautes lourdes relevant de jurisprudences antérieures.

Il nous faut maintenant traiter du second point relatif à la validité du raisonnement analogique, qui est l’absence de la troisième phase du raisonnement expérimental.

La réponse est sans doute dans la différence qui existe entre une loi physique et une règle de droit.

Une loi physique est dite vraie à partir du moment où elle a subi tous les tests qui vont assurer sa validité scientifique. Par contre la règle de droit correspond à la définition de la vérité analytique. Elle est vraie parce qu’elle est. Elle est vraie en raison de son sens exactement comme l’assertion selon laquelle le chimpanzé est un singe est une assertion qui ne peut être soumise à une vérification scientifique.

La phase de tests qui permet de valider une hypothèse scientifique n’a donc aucune raison d’être dans un raisonnement juridique.

Pour autant, rien n’indique que le raisonnement analogique en droit et le raisonnement analogique en général n’admettent pas des substituts de la troisième phase de la démarche expérimentale.

C’est ainsi qu’il faut comprendre la réserve qui figure dans la définition que nous avons donnée au début de ce chapitre :

« Générer une analogie, c’est avant tout trouver les similarités partielles pour ensuite projeter, à partir de cette similarité et dans des conditions qui permettent la généralisation sans un risque élevé d’erreur, un argument qui ait du bon sens. »

Les conditions qui permettent la généralisation dépendent de la cohérence du système juridique, lequel est dépendant de l’état de la société et des attentes du public qui vont impulser une certaine politique jurisprudentielle. Lorsque le Conseil d’État décide d’abandonner la faute lourde comme fondement de la responsabilité administrative en matière de responsabilité médicale, il provoque une rupture par rapport à la jurisprudence antérieure et crée un cas qui va prendre valeur de précédent et déterminera ensuite les solutions des cas futurs.

En fait la phase de vérification existe bien, mais elle se situe dans l’interaction entre le système juridique et la société globale.

Différents types de modélisation sont possibles selon le type de raisonnement par analogie à mettre en œuvre, et de nombreux travaux dans ce sens sont évoqués dans Le raisonnement en intelligence artificielle, p. 376-380. Quatre étapes principales peuvent être distinguées :

  • Recherche et identification d’une source d’analogie en fonction de la description d’un but à atteindre. La recherche comme l’identification font essentiellement appel à la technique d’indexation quand il s’agit de raisonner sur des cas, des exemples ou des précédents. Quand le raisonnement se fait par rapport à un modèle, la recherche s’arrête à la détermination de la règle applicable.
  • Élaboration de la mise en correspondance entre la source et le but et des inférences nécessaires.
  • Calcul et évaluation de la mise en correspondance et des inférences retenues.
  • Consolidation et mémorisation de l’analogie élaborée.

On voit que le modèle conceptuel du raisonnement analogique ainsi élaboré dans le but de mettre au point des analogies satisfaisantes respecte le chaînage séquentiel de la démarche expérimentale : les deux premières étapes sont inductives de quantité et/ou de qualité, la troisième déductive et la quatrième inductive de qualité au sens donné par Peirce.

 

[1] Interpréter le droit : le sens, l'interprète, la machine, sous la direction de Claude Thomasset et Danièle Bourcier, Bruylant, Bruxelles, 1997, p.169-196.

[2] Voir notamment Pensée et Langage (L. Vygotski, 1933, trad. fr. 1997) ; Catégorisation et développement cognitif (Olivier Houdé, PUF, 1992)

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