La codification

Nous avons été à plusieurs reprises amenés à rapprocher la démarche du modélisateur de celle du codificateur. Il peut donc être utile de bien préciser ce qu’il y a de commun entre ces deux approches et ce qui les différencie fondamentalement.

L’objet principal de tout ce qui a précédé était bien de déterminer dans quelle mesure la modélisation des connaissances prolongée de sa mise en œuvre informatique était de nature à modifier les conditions de la codification, dans ses conditions tant de production que d’utilisation, et, par voie de conséquence, à fournir les moyens d’une meilleure accessibilité et d’une simplification du droit.

Quelques observations s’imposent.

Tout d’abord, il ne saurait être question d’aborder ici la question récurrente et largement débattue de l’opportunité et de la faisabilité de la codification. Le débat nous paraît quelque peu dépassé. Tous les pays modernes sont confrontés au problème de la surproduction de textes normatifs, ce qui a pour effet à la fois de renforcer la nécessité d’une codification et d’en souligner la difficulté. N’est-elle pas une course utile et nécessaire mais toujours en retard sur les besoins et presque perdue d’avance. Faisant fi de la tradition anglo-saxonne, les Américains ont inventé la législation à durée déterminée qui nécessite une évaluation et une réécriture périodique de l’ensemble d’une législation. Méthode originale, sans doute non généralisable, mais qui va comme la codification dans le sens d’un nettoyage et d’une mise en cohérence du droit par les moyens de la législation, et non de la jurisprudence, ce qui la rattache plus à la tradition latine qu’à celle de la common law.

Sans aller plus avant dans la discussion, nous nous situons donc dans le sens de l’effort conduit en France depuis plus de vingt ans sous l’impulsion de Guy Braibant.

Une seconde remarque portera sur l’emploi du singulier ou du pluriel pour la codification. Il existe en effet plusieurs formes possibles de codification, et il importe de savoir de quelle codification l’on parle. Pour s’en tenir à l’essentiel, on peut distinguer trois formes principales :

  • La codification-compilation de textes ou de coutumes en vigueur. Se rattache à ce type le Digest de Justinien ou le recueil des coutumes de France. Le recueil des lois et décrets en est une version moderne et un outil de travail irremplaçable.
  • La codification parallèle au droit existant, qui n’a pas vocation à le remplacer. Cette méthode qui ne requiert aucune procédure normative particulière n’est pas une codification même si elle passe par la voie réglementaire. Elle présente plusieurs défauts dirimants. Elle améliore l’accessibilité aux textes, mais ne garantit ni la mise à jour, ni l’exhaustivité. L’écart entre le code et les textes en vigueur se creuse et le rend vite obsolète.
  • La codification substantielle assortie d’une abrogation des textes existants. C’est la voie choisie aujourd'hui. Elle implique des exigences procédurales très strictes, les dispositions législatives ne pouvant être codifiées que par la voie législative ordinaire ou celle des ordonnances. Elle n’interdit pas la conservation d’un certain historique de la législation, qui est une nécessité juridique. Elle modifie les conditions du travail législatif et réglementaire qui porte désormais sur le code et non sur des textes disparates. Elle assure un encrage durable de la codification dans les méthodes d’élaboration des textes normatifs dont le code devient la référence. Mais le développement est ralenti par la lourdeur de la tâche et l’ampleur des moyens à mettre en œuvre dans la durée.
    L’effort est également freiné du fait que la codification peut difficilement être autre qu'une codification à droit constant. Or, l’idée de codification à droit constant soulève certaines difficultés :
    • - la condition de respect du droit existant peut être difficile à satisfaire dans la mesure où la délimitation du droit existant est parfois difficile. Certains textes toujours en vigueur sont parfois méconnus et ignorés par la nouvelle codification. Leur portée juridique est parfois incertaine.
    • Par ailleurs, comme nous l’avons déjà suggéré, sans aller jusqu'à nier la possibilité de la codification à droit constant, l’agencement des textes peut dans certains cas en infléchir l’interprétation à défaut d’en changer la signification.
    • La législation ou la réglementation à droit constant est par définition paradoxale dans la mesure où le rôle du Parlement et de l’administration est plus de réformer que de conserver.

La motivation pour codifier et les moyens nécessaires sont donc difficiles à obtenir.

Le risque est grand, après un effort de codification tout à fait considérable et positif, de voir la volonté politique se relâcher et l’espace juridique de droit codifié à nouveau reculer au profit du droit dominé par le pragmatisme et la renonciation à toute approche globale et systématique.

Devant cet état de fait assez peu satisfaisant, on est en droit de se poser la question de savoir si la recherche ici présentée est susceptible de donner un nouvel élan à la codification en en amplifiant la portée tout en en modifiant radicalement les méthodes. Cette interrogation suppose que l’on ait acquis une pleine maîtrise des technologies dont nous avons ici exploré les bases, maîtrise qui présentement n’est évidemment pas assurée. Beaucoup de travail reposant sur des expérimentations est nécessaire pour envisager une utilisation efficace et donc présenter comme une évolution plausible ce qui présentement n'est qu'une tentative d’anticipation, une prospective conjecturale.

Sous ces nécessaires précautions, il nous apparaît que l'on peut escompter des retombées en ce qui concerne tant la conception des codes que leurs fonctionnalités. L’impact peut être sensible à plusieurs points de vue :

  • Du point de vue de l’élaboration des codes, le système doit, à partir d’une quantité variable de textes, produire une organisation globale cohérente et complète, et l’on peut concevoir que, sans altérer la liberté d’appréciation du codificateur, le système apporte à ce dernier une assistance bénéfique en termes de productivité et de sécurité.
  • Du point de vue de l’écriture, celle du droit peut se trouver passablement transformée du fait de l’utilisation d’outils de cette nature. De même que dans un droit codifié, le rédacteur ne devrait penser les modifications réglementaires ou législatives que par rapport au code, on peut également imaginer qu’en présence d’un outil tel que celui ici envisagé, le rédacteur pourrait soit introduire pour analyse un nouveau texte ou un texte modifié, soit modifier directement la base de connaissances et testerait l’impact des modifications textuelles sur l’architecture et la cohérence des normes existantes.
  • Du point de vue de l’interrogation, on peut envisager que sur la base d’une question formulée en langage naturel, le système produise sous forme textuelle le droit applicable assorti des références textuelles. Il s’agit d’une perspective de développement qui demandera des mises au point qui ne sont pas sans analogie avec les techniques mises en œuvre par certains logiciels d’importation de site Internet où l’utilisateur doit préciser le nombre de niveaux de dépendance qu’il souhaite inclure dans sa recherche. Toutefois, pour une question fermée, la réponse devrait tout simplement être la réponse à la question.
  • Du point de vue de la résolution de problème, il est possible d’envisager une modélisation de décisions juridictionnelles types qui permettraient de traiter de façon quasi automatique au moins 90 % des recours qui ne soulèvent pas de question de principe nécessitant une interprétation créatrice du juge. Le mot « automatisation » ne doit pas inquiéter : il ne s’agit pas de remplacer le juge, mais de lui préparer le travail en respectant bien entendu sa pleine liberté d’appréciation et le principe de l’examen particulier de chaque affaire qui s’impose tant à l’administration qu’au juge. On peut imaginer que l’outil, mis entre les mains des justiciables ou de conseils juridiques, pourrait simuler les décisions de justice, mieux qu’aucun recueil de jurisprudence existant ne le ferait, et pourrait peut-être constituer un moyen de prévention des litiges.
  • Du point de vue de la décision administrative, on est en droit de penser que dans les administrations pourvues d’un service juridique, l’outil envisagé pourrait améliorer sensiblement la productivité. Dans les administrations non pourvues d’un service juridique étoffé, l’outil pourrait offrir le moyen aux petites cellules juridiques sans effectifs de remplir plus efficacement leur rôle de conseil préalable à la décision.
  • Du point de vue de la formation, on peut imaginer que le même instrument mis à la disposition des professeurs et des étudiants pourrait constituer un puissant instrument de formation.

Ceci est présentement de la prospective, mais nous pensons qu’il n’existe aucun obstacle scientifique ou philosophique à ce que cette prospective se réalise. Dans ce contexte, il est évident qu’il ne s’agit plus tellement d’envisager l’impact de ces développements sur la codification. En réalité, c’est d’un bouleversement des conditions même de l’accessibilité au droit qu’il s’agit, et de l’apparition d’une codification électronique, navigationnelle et hypertextuelle, qui n’aura plus qu’un lointain rapport avec la codification manuelle que nous connaissons.

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